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第84章 破坏社会主义市场经济秩序罪(14)

根据司法实践,伪造或者出售伪造的增值税专用发票在100份以上或者票面额累计50万元以上的,属于“数量较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”:(1)违法所得数额在1万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票60份以上或者票面额累计30万元以上的;(3)造成严重后果或者具有其他严重情节的。伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪500份以上或者票面额累计250万元以上的,属于“数量巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”:(1)违法所得数额在5万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票300份以上或者票面额累计200万元以上的;(3)造成特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。伪造并出售伪造的增值税专用发票罪1000份以上或者票面额累计1000万元以上的,属于“伪造并出售伪造的增值税专用发票,数量特别巨大”;具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:(1)违法所得数额在5万元以上的;(2)因伪造、出售伪造的增值税专用发票致使国家税款被骗取100万元以上的;(3)给国家税款造成实际损失50万元以上的;(4)具有其他特别严重情节的。

七、非法出售增值税专用发票罪

非法出售增值税专用发票罪,是指违反国家发票管理法规,非法出售增值税专用发票的行为。本罪出售的必须是国家统一印制的真实的增值税专用发票。增值税专用发票只能由税务机关向符合条件、办理了增值税纳税人登记的一般纳税人发售,对其他任何单位和个人都不得出售增值税专用发票。非法出售包括具有合法销售资格的主体实施的非法销售行为和不具有合法销售资格的主体实施的非法销售行为。非法出售达到一定数量或数额标准,才构成本罪。对此,可按照出售伪造的增值税专用发票罪的定罪标准掌握。

根据《刑法》第207条、211条的规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处2万元以上20万元以下罚金;数量较大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数量巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。本罪定罪量刑的标准,按照伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的数量标准执行。

八、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪

非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪,是指违反国家发票管理法规,非法购买增值税专用发票,或者购买伪造的增值税专用发票的行为。对于不具备增值税专用发票使用资格的主体实施的购买行为,属于非法购买行为;对于从无权销售增值税专用发票的单位和个人手中购买增值税专用发票的,也属于非法购买行为。非法购买达到25份以上或者票面额累计达到10万元以上的,才能构成本罪。非法购买真、伪两种增值税专用发票的,数量累计计算,不实行数罪并罚。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪论处。

根据《刑法》第208条、211条的规定,犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

九、非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的除增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。伪造,是指无权印制可以办理出口退税、抵扣税款发票的人,仿照真实发票,制作假的增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。擅自制造,是指发票印制的指定企业,超出税务机关批准的范围,私自印制上述发票的行为。非法制造或出售必须达到一定的数量标准。根据司法实践,非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票50份以上的,才能以本罪论处。

根据《刑法》第209条第1款、211条的规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处2万元以上20万元以下罚金;数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数量特别巨大的,处七年以上有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。根据司法实践,数量巨大以200份为起点,数量特别巨大以1000份为起点。

十、非法制造、出售非法制造的发票罪

非法制造、出售非法制造的发票罪,是指伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以外的发票的行为。非法制造或者出售必须达到一定的数量标准。根据司法实践,非法制造、出售非法制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票50份以上的,才能以本罪论处。

根据《刑法》第209条第2款、211条的规定,犯本罪的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处1万元以上5万元以下罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

十一、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指违反国家发票管理法规,非法出售除增值税专用发票以外的用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为。行为人所出售的必须是真实的发票,如果出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票,则成立出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。

根据《刑法》第209条第3款、211条的规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处2万元以上20万元以下罚金;数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数量特别巨大的,处七年以上有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。根据司法实践,数量巨大以200份为起点,数量特别巨大以1000份为起点。

十二、非法出售发票罪

非法出售发票罪,是指违反国家发票管理法规,非法出售除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以外的发票的行为。行为人所出售的必须是真实发票,如果出售伪造、擅自制造的普通发票,则成立出售非法制造的发票罪。

根据《刑法》第209条第4款、211条的规定,犯本罪的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处1万元以上5万元以下罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

第八节侵犯知识产权罪假冒注册商标罪

(一)假冒注册商标罪的概念

假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。

(二)假冒注册商标罪的构成要件

1.本罪的客体要件是国家的商标管理制度和注册商标的专用权。商标注册,是指商标所有人为了取得商标专用权,将其使用的商标,依照法律规定的注册条件、原则和程序,向商标局提出注册申请,商标局经过审核,准予注册的法律事实。经商标局注册的商标,便是注册商标,申请人对其享有商标专用权。我国实行商标权取得的注册制度,只有经过注册的商标才能在保护期限内受到法律保护。所以,未经注册的商标、虽经注册但已被撤销的商标以及超过保护期限且未在规定的续展期内提出续展的商标,不属于本罪的犯罪对象。根据商标法的规定,有关商品商标的规定,适用于服务商标。所谓服务商标,是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业把自己的服务业务同他人的服务业务相区别而使用的商标。但是,必须注意的是,商标法规定服务商标准用商品商标的规定,并不意味着假冒他人注册的服务商标的行为,也构成本罪。因为刑法明文规定,假冒他人注册商标应在“同一种商品”上使用,才能构成假冒注册商标罪。而服务商标只是使用在服务项目上,而不是使用在商品上。所以,假冒他人注册的服务商标的行为不构成本罪。

2.本罪客观行为表现为未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

(1)未经注册商标所有人许可。商标法规定,商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其商标。据此,经过注册商标所有人许可,在同一种商品上使用该注册商标的,是合法行为,不构成本罪。商标法还规定,经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。那么,有的被许可人使用他人注册商标,却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地。这种行为无疑违反了商标法的规定,也侵犯了消费者的合法权益,但毕竟使用注册商标本身得到了注册商标所有人的许可,所以也就不能认定为本罪。“未经注册商标所以人许可”存在三种具体形式:一是未经注册商标所有人的同意或者授权;二是伪造、涂改注册商标使用许可合同;三是超出注册商标所有人许可使用的范围使用他人的注册商标。

(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。同一种商品,是指商品的性能、用途和原料等都相同的商品,即在商品分类表中同一种目下所列举的商品。只要是处于同一种目的商品,无论其类型、重量、规格、型号等,均为同一种商品。使用,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。相同的商标,是指因文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别而与注册商标相比难以区别的商标。对于“相同”的认定,应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准。与注册商标在读音、外观与意义上完全一样的商标,当然属于这里的“相同”范围。但是,“相同”,并不要求假冒商标与注册商标没有任何差异,而是基本相同,只要足以使一般消费者误认为是相同的商标,就可以认定为“相同”。原因是:商标的功能就在于区别不同生产者或经营者生产或经营的同种商品,具有宣传商品的作用;而消费者在购买商品时,不可能携带真正的注册商标进行比较,只能根据自己的记忆或印象选购商品;如果要求假冒商标与注册商标没有任何差异,才能确定为假冒注册商标,显然不利于保护消费者的合法权益,也就过于缩小了假冒注册商标罪的规制范围。

3.本罪主体既可以是自然人,也可以是单位。

4.本罪主观方面是故意,行为人明知自己未经许可且使用的是与他人注册商标相同的商标,仍然在同一种商品上进行使用。刑法并未将本罪规定为目的犯,所以,即使不是以牟利为目的,仅仅是为了满足虚荣心或获得某种荣誉,或者为了败坏他人商品的声誉,在自己的商品上使用与他人注册商标相同的商标,也构成本罪。

5.本罪的成立还要求情节严重。根据司法实践,具有下列情形之一的,属于“情节严重”:(1)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;(2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;(3)其他情节严重的情形。

(三)假冒注册商标罪的认定

1.罪与非罪的界限。擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标的,以及在同一种商品上使用与他人注册商标类似的商标的行为,不构成本罪。假冒他人未经注册的商标的,也不构成本罪。

2.本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限。行为人基于生产、销售伪劣产品的需要,常在其所生产、销售的伪劣产品上擅自使用他人的注册商标,对此,有不同的认识:有人认为是牵连犯,有人认为是法条竞合,有人认为是想象竞合犯。虽然存在上述争议,但是三种观点都肯定只能以一罪论处。本书赞同牵连犯的规定,对这种行为应在二罪中从一重罪处断。

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