各参与人全部完成奸淫行为的，都构成强奸罪的既遂且都是轮奸，这是无争议的。全部的参与人由于意志以外的原因未得逞的，都构成强奸罪的未遂，这也是无争议的。对于参与人中的一人、数人由于意志以外的原因未得逞的，或者一人、数人放弃强奸行为而中止的，是否采取“一人既遂，全部责任”的原则？笔者认为，轮奸既然是共同犯罪，就应具备共同犯罪的特点。在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对的是单个人的行为。在共同实行犯的场合，各个正犯并非是在孤立地实施犯罪，而是互相联系、互相配合，形成一个巨大的合力，共同促进犯罪的完成。具体来说，在共同犯罪中，任一强奸犯强奸得逞并非其独自完成的，而是在精神上受到其他正犯的怂恿、激励和鼓舞，在行动上受到其他正犯的配合和支持。所以，无论哪个犯罪人既遂，其他共同犯罪人都要承担既遂的责任。因此在定罪时，二人以上欲行轮奸，一个人完成了强奸行为，而另一人由于意志以外的原因而未得逞或者自动中止的，两人都应定强奸罪的既遂。本案中，杨、姜二人把龚××挟持到张玉忠（已判刑）家，与张密谋强奸，而且姜涛、杨卓夫、张玉忠、张富海四人均对被害人实施了强奸行为，这些行为看似相互独立，实质上属于共同强奸故意支配下的共同强奸行为，构成共同犯罪。在这起共同犯罪中，他们精神上相互怂恿和鼓舞（尽管没有鼓舞的言辞，但密谋并一同犯罪本身就起着互相壮胆、打气的作用），在行为上互相配合和支持，没有杨、姜二人把龚××挟持到张玉忠（已判刑）家，便不会有后来的轮流强奸行为。因此，即使本案中姜涛强奸未逞，也以强奸既遂追究他的刑事责任。
八、罪与非罪的认定
强奸罪与非罪的认定当然从犯罪构成要件方面来判断，行为人的行为具备上述的四个犯罪构成要件时，构成强奸罪。缺乏其中任何一个要件，就不构成强奸罪。以下情形应如何认定？
（一）因被害人的错误而发生性交
因被害人的错误，将行为人误认为自己的丈夫、情人等有特定性关系的人而进行性交。2000年6月25日晚，某国有企业业务员赵某推销产品来到某市，在一旅馆住下后，因路途奔波劳累，即上床入睡，忘记将门锁上。睡后不久，感到身边有人，借着窗外光亮，隐约看到一年轻漂亮的女人闭着眼睛用手在他身上抚摸。赵某燥热难熬，便用力将女人抱住，实施了奸淫，后两人便进入梦乡。凌晨时，赵某突然被女人哭骂声惊醒。
原来，女人姓李，与丈夫旅行结婚，住在隔壁房间，夜晚出去入厕，迷蒙中，摸错门上了赵某的床。
事发后，李女与其丈夫向公安机关报案。
本案行为人的行为是否构成强奸罪，在理论上及司法实践中有不同意见。一种观点认为，行为人的行为不构成强奸罪。因为从主观上看，行为人没有强行奸淫的故意。本案中，行为人正在床上睡觉，他并不想强行奸淫任何人。是被害人主动亲近行为人，行为人认为被害人要求（同意）这才与之发生性关系。从客观上看，行为人没有使用暴力、胁迫或者其他使被害人不能反抗、不知反抗、无法反抗的手段。行为人是在她人“送上门”的情况下而与之发生性行为的。另一种观点认为，行为人的行为构成强奸罪，因为行为人主观上明知女方将其误认为其丈夫或情人（被害人不了解行为性质）并趁女方不了解行为性质的情况下实施性交，行为人具有强行奸淫的故意，而且客观上有使用其他手段强行奸淫的行为。
笔者同意第二种观点，本案行为人的行为构成强奸罪。判断一种行为是否构成强奸罪，要分析强奸行为人的主观心理态度和客观行为方式。强奸罪行为人主观上有强行奸淫的故意，即行为人明知被害人不同意（或可能不同意）与其性交而意欲强行与被害人性交。在本案中，行为人最有可能的心态是“不管三七二十一”而实施奸淫行为。因为行为人和被害人根本不相识，被害人不同意性交的可能性是有的，被害人极有可能是认错了人。行为人却不管不顾，明知被害人可能认错了人（被害人不同意或可能不同意）而仍然趁对方错认的情况下性交，属于主观上有强行奸淫的故意。强奸罪客观方面表现为使用暴力、胁迫或者其他手段。其他手段，是指除了暴力、胁迫以外的使被害人不知反抗、无法反抗的手段。我国刑法理论认为，强奸罪的其他手段包括趁女性昏迷、熟睡之机等进行奸淫。女性昏迷、熟睡的共同特点是其不了解自己行为的性质、不能正确表达自己的意志。本案中，行为人趁被害人不了解自己行为性质的情况下性交，属于在强奸故意支配下利用其他手段进行性交。所以，行为人的行为构成强奸罪。同时，根据最高人民法院1984年的司法解释及刑法理论界的观点，对于明知是患精神病而无性表示能力的妇女，无论行为人是否采取暴力、胁迫等手段，也不论对方是否表示同意，均应“以强奸罪论”。本案被害人在当时的情况下，也属不能正确表达自己的意志，因为她发生了错认。行为人是明知的，即使行为人没有使用暴力、胁迫或其他手段，也无论对方是否表示同意，应以强奸罪论。当然，这种类型的强奸罪由于被害人有一定的过错，在量刑方面应予考虑。另外，这类案件在司法实践中具体案情各不相同，又具有私密性，了解案情的人又是当事人本人，案件的处理结果与他们密切相关，对这类案件的认定确有一定的难度。所以，应当根据个案的具体情况分别处理。因被害人的错误，将行为人误认为自己的丈夫、情人等有特定性关系的人而进行性交可以分三种情况：第一，行为人真的以为被害人同意性交，比如根据被害人的表现，看不出性行为违背她的意志。如果是这种情况，不构成强奸罪，因为行为人既无强行奸淫的故意，也无强行奸淫的行为。第二，行为人知道是被害人错认而趁机实施性行为，像本案。如果是这种情况，明知她人对行为的性质发生错误认识，被害人表达的意志是不正确的，而实行性交，这就和趁女性昏迷、熟睡之机性交没有实质区别，都是在女性不能正确表达自己意志的情况下进行，因而构成强奸罪。第三，行为人睡得迷迷糊糊，意识不清而发生性行为（这种情况较常见）。这种情况，不符合我国刑法中故意的认识因素“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，自然也谈不上意志因素，所以不构成强奸罪。只不过认定这种案件，需要工作人员要有高度的敬业精神，有时还需要通过一定的科技手段来查明行为人当时的心理状态。
（二）因行为人的错误发生的性交
1．误将他人当作妻子、情人
李某经常回娘家与当地男青年胡某通奸，一次由于天热，李某之母杨某便睡在李某房中，晚上胡某爬窗进入李某房中，误以为睡在床上的是李某，而杨某也误以为是其丈夫，两人便发生性关系，半夜杨某起来上厕所发现床上的人并非其丈夫，便对胡某打骂，胡某趁黑逃走。
胡某是否犯了强奸罪？
本案中，行为人胡某主观上认为被害人是同意性交的，因此胡某不具有强行奸淫的故意，也没有实施强行奸淫的行为，根据现行刑法的规定，胡某不构成强奸罪。不能因为被害人事实上不同意而构成强奸罪。但是，如果在奸淫的过程中，被害人发现而表示不同意时，行为人仍然强行性交，定强奸罪。
2．误将妻子当作她人、误将男人当作女人而强行性交
某县城关镇连续发生数起拦路强奸案，均未能破获。为此，县公安局派公安人员杨某男扮女装，诱捕犯罪分子。当晚，被告人叶某正准备去县农机厂盗窃废铁，途中遇到杨某，即起强奸之念。叶从后面扑上去，掐着杨的脖子，手解裤带，欲行强奸。
杨转身抓叶，叶将杨的假发抓掉，发现是个男的，便脱身逃跑，被巡逻的公安人员抓获。
被告人的行为是否构成强奸罪？
根据刑法规定，强奸罪的对象是妇女和幼女，而本案实际侵害的对象却是男性。因此，有人认为该行为不构成强奸罪。笔者认为，行为人主观上有强行奸淫的故意，行为人以为被害人是女的而产生性交的故意，而且意图强行性交；客观上实施了强行奸淫的行为，从后面扑过去，掐着被害人的脖子，手解裤带，属于强奸罪中的‘暴力’行为，证明强奸罪已经着手实施。行为人实际指向的对象尽管是男的，但是他主观上有危害社会的故意，他的行为客观上对社会存在着威胁，只是由于意志以外的原因而未能得逞。本案属于对象不能犯的未遂，对于不能犯未遂的可罚性，现代刑法已给予完全的认可。
注释：
[1]梁键著强奸犯罪比较研究中国人民大学出版社2010年1月第1版
[2]西南政法学院刑法教研室编：《刑法分则讲义》1980年印刷
[3]高铭暄主编《新编中国刑法学》（下）北京.中国人民大学出版社1998年版
[4]齐文远主编《刑法学》北京.法律出版社1999年9月第1版
[5]王作富主编《刑法》北京.中国人民大学出版社2009年7月第4版
[6]WWW.LUNWEN39.COM 论作为人格权的性权利极其法律限制2010年9月7日
[7]于志刚主编《热点犯罪法律疑难问题解析》（第二集）北京.中国人民公安大学出版社2001年5月出版）
[8]主编赵秉志《刑法争议问题研究》（下卷）郑州.河南大学出版社1996年
[9]欧阳涛等著《英美刑法刑事诉讼法概论》中国社会科学出版社1984年出版
[10]欧阳涛刘德法著〈当代中外性犯罪研究〉社会科学文献出版社1993年版
[11]李立众《婚内强奸的新近理论与实务研究》载《刑事法判例研究》2002年第一期，人民法院出版社
[12]陈兴良主编〈刑事法判解〉（第4卷）法律出版社2001年版
[13]刘家琛主编〈新刑法案例释解〉人民法院出版社1997年出版
[14]苏惠渔主编〈刑法学〉中国政法大学出版社2007年10月第三版
[15]阮方民、叶俊南主编〈强奸犯罪研究〉杭州大学出版社1989年版
[16]冯亚东黄维智〈论奸淫幼女罪的明知问题〉载〈法学评论〉2000年第2期）
[17]转引自陈兴良刑法的人性基础{M}.北京：中国方正出版社1998年
[18]《刑事疑案研究》陈兴良主编中国检察出版社1992年出版
[19]于志刚轮奸犯罪量刑应引入“亲手犯”理论。检察日报，2007-12-28
[20]钱叶六‘轮奸情节认定中的争议问题研究刑事法学2011.2
