2003年8月29日晚，被告人刘甲（16岁）、胡某（17岁）、查某（16岁）、刘乙（16岁）同在某县城一网吧上网，四被告人均为无业人员，闲聊中，其中有人开玩笑说去找一女孩玩一下。次日凌晨一时许，四被告人准备回家睡觉，此时，刘甲见被害人宋某（18岁）独自一人在105国道上行走，于是四被告人尾随宋走到一公园入口处，刘甲先冲上去将宋某扳倒在地，并捂住宋的嘴巴、卡住其脖子，查某抬起宋的双脚，胡某则抓住宋的手，刘乙跟在后面，将宋抬进公园内一草坪上。胡某欲对宋实施奸淫，但因阴茎无法勃起而未成事。然后查某对宋进行了强奸，查某完事后，胡某再次压在宋的身上欲行奸淫，仍因阴茎无法勃起而未成事。最后，刘甲压在宋的身上欲行奸淫，却因心理因素而放弃。在强奸过程中，刘乙一直在旁蒙住被害人的嘴巴和眼睛，帮助实施强奸。
争议：本案在审理过程中，对四被告人认定强奸罪没有异议，但对几被告人的犯罪情节是否构成轮奸存在两种不同意见。
一种意见认为，本案不构成轮奸。理由是只有查某完成了强奸，胡某虽有强奸愿望，但因阴茎无法勃起，两次都未完成，刘甲虽也想奸淫被害人，但看到被害人阴部太脏而自动放弃了，而刘乙只起了帮助强奸犯罪的作用。因此认为，没有二人以上完成强奸行为，不能认定轮奸。
另一种意见认为，本案应认定为轮奸。理由是：几被告人都已年满十六周岁，达到完全刑事责任年龄，主观上有轮奸的故意，客观上也实施了轮奸行为。被告人胡某只是由于意志以外的原因（阴茎无法勃起），才没有完成轮奸行为。被告查某完成了强奸，最后，刘甲也压在被害人身上欲强奸，只是看到被害人阴部太脏而中止。从整个犯罪过程的情节看，几被告人的犯罪行为是在共同实施轮奸，而并非单纯的强奸犯罪。
笔者认为，本案四被告的行为构成强奸罪的共同犯罪。其中，查某和胡某、刘甲的行为应认定为轮奸，应根据刑法对轮奸的法定刑来处罚；刘乙的行为不属于轮奸，而属于强奸罪的共犯，在强奸罪的基本法定刑幅度内量刑。因为，四被告人主观上都有强奸的故意，客观上都事实了强奸行为，刘乙尽管没有亲自“强奸”，但他一直在帮助其他被告人实施强奸行为，所以四人是强奸罪的共犯。查某、胡某和刘甲轮流对被害人实施了强奸行为，尽管胡某和刘甲强奸未得逞，但他们已经着手了强奸行为，三人行为符合轮奸的特征，构成轮奸，而刘乙始终没有着手实施强奸行为，因此他的行为不属于轮奸。
（三）轮奸的犯罪形态
被告人：姜涛，男，19岁，辽宁省台安县人，原系辽河石油勘探局物探公司地震队工人。1993年3月8日被逮捕。？？？？
1990年3月的一天下午，被告人姜涛与杨卓夫（已判刑）一起，窜至辽河油田沈阳采油二大队女工龚××的宿舍，以要龚陪他们出去吃饭为名，强行将龚拉出房外。龚××说要去上班，杨卓夫即用双手掐住龚的脖子，威胁说“不走就掐死你。”姜涛劝杨卓夫不要掐她的脖子。随后，杨、姜二人把龚××挟持到张玉忠（已判刑）家。当杨、张、姜三人预谋强奸时，张富海（已判刑）赶到。杨卓失、张玉忠相继将龚××强奸，接着姜涛不顾龚器泣，趴到她身上欲行强奸，因饮酒过多而未能得逞。张富海又过去将龚强奸。轮奸后，张富海、姜涛先后离去，杨未让龚走，当晚张玉忠再次将龚强奸，次日早晨才将龚放走。龚××回到宿舍后，姜涛主动找龚××要同她谈恋爱，并劝她不要去告发。姜、龚二人谈恋爱一个多月后，龚发现姜已有对象，便与姜断绝往来。案发后，姜涛的认罪态度较好。
辽宁省人民检察院辽河油田分院以被告人姜涛犯强奸罪向辽宁省辽河油田中级法院提起公诉。被告人姜涛辩护说，他是被诱骗参与犯罪，因怜悯被害人而强奸未逞，且认罪态度好，要求从轻处罚。其辩护人辩解说，姜涛的行为属于犯罪中止，依法可减轻处罚。
辽宁省辽河油田中级法院经过不公开开庭审理后认为，被告人姜涛参与挟持和轮奸妇女，其行为已构成强奸罪，应予惩处。姜涛不顾被害妇女哭泣，趴在她的身上实施强奸，其犯罪行为已经着手，只因饮酒过多这一主观意志以外的原因而未能得逞，其行为既非被诱骗犯罪，又非犯罪中止，显系犯罪未遂，姜涛及其辩护人的辩护意见不能采纳。鉴于姜涛系本案从犯，又系犯罪未遂，案发后认罪态度较好，可予从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十九条第一款和第四款、第二十条、第二十二条第一款、第二十四条的规定，于1993年3月25日判决如下：被告人姜涛犯强奸妇女罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，被告人姜涛不服，以原判决量刑重为理由提出上诉。姜涛的辩护人以姜的行为是犯罪中止，在犯罪过程中曾经劝说杨卓夫不要掐被害人的脖子，事后与被害人谈过恋爱等理由，提出辩护。
辽宁省高级人民法院经过二审审理认为，原审判决认定被告人姜涛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。辩护人所提姜涛的行为属于犯罪中止，经查被害人的证词和姜涛本人的供词均证实，姜涛已经着手实施强奸，只因饮酒过多而强奸未遂，并非自动中止犯罪，其辩护理由不能成立。至于辩护人所提姜涛在犯罪过程中有劝阻行为，事后与被害人谈过恋爱的情节属实，可以采纳。根据姜涛在本案中的具体犯罪情节，对姜涛可以在原审判决的基础上再予从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项的规定，于1993年5月6日判决如下：上诉人姜涛犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
本案在审理过程中，对被告人姜涛的行为构成强奸罪没有异议，但对其犯罪行为是既遂还是未遂有不同意见。
一种意见认为，被告人姜涛与他人一起轮奸妇女，属于共同实行犯。共同实行犯是共同实施犯罪的人，他们在共同犯罪中既有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，彼此联系，互相配合，形成一个整体。其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要共同实行犯中有一人犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都已实现，因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。不能因为其中有的实行犯的行为未能得逞，有的实行犯的行为已经得逞，就分别认定为未遂和既遂。在本案中，虽然姜涛的强奸行为未能得逞，但其他同案犯的强奸行为已经既遂，姜涛也应承担强奸既遂的罪责。
另一种意见则认为，共同实行犯的犯罪既遂与未遂问题，是一个比较复杂的理论问题，不可一概而论。对绝大多数犯罪来说，共同实行犯中有人的行为虽然未能得逞，如果其他实行犯的行为得逞，全体共同实行犯均应以犯罪既遂论处，不能对行为未能得逞的实行犯论以未遂。但是，对有些犯罪来说，情况并非如此。例如在强奸、脱逃、偷越国（边）境的共同犯罪中，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为有其不可替代的性质，各个实行犯的既遂或未遂就表现出各自的独立性。一个共同实行犯的未遂或既遂并不标志着其他共同实行犯的未遂或既遂，每个共同实行犯只有在完成了犯罪构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下，就出现了共同实行犯中有的既遂而有的未遂这种既遂与未遂并存的现象。就强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未逞，即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对强奸未逞的实行犯来说，仍是犯罪未遂。本案被告人姜涛与他人一起轮奸妇女，在着手实施强奸后因饮酒过多而未能得逞，虽然其他共同实行犯已经强奸既遂，对他也只能以强奸未遂论处。
司法实践中，轮奸案件，既有各参与人全部完成奸淫行为的情形，也有一人、数人或者全部的参与人由于意志以外的原因未得逞的情形，还有其中的一人、数人放弃强奸行为而中止的情形（一人既遂，全部责任）。对这些情况，应如何认定他们的犯罪形态？
轮奸作为强奸罪的一种特殊形式，它不是一个独立的罪名，轮奸只影响量刑的轻重，对于轮奸都是定强奸罪的。因此，轮奸是不存在犯罪形态的，轮奸“既遂”或“未遂”的提法是错误的。只存在强奸既遂、未遂等。
