当代物权法百科全书小辞典初稿724-2
法定与意定的主债权及最高额抵押权转让
法定与意定的主债权及最高额抵押权转让，指法律规范化的转让和意定自治性的转让。实际上，在约定的主债权及最高额抵押权转让过程中，有些是规范化、格式化的，有的不是规范化、格式化的。某种意义上说，将在约定的主债权及最高额抵押权转让的一部分定义为“法定的”是违反逻辑推理的。而就其内涵而言，确实有法律约束部分和合同约束部分，对于它们进行再分类也许是有必要的。
一、法定的主债权及最高额抵押权转让
法定的主债权及最高额抵押权转让，指意定的主债权及最高额抵押权转让不成立、不存在，或者当事人约定的事项不明确，或者发生了违反公共利益、乡规民约等情形，均以法律规定的转让办法处理相关事物。本条款关于“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”的规定，应当是属于法定的部分债权转让的特别规定。
法定的主债权及最高额抵押权转让，就是指按照法律规定的办法进行限制转让。正常情势下，最高额抵押担保的债权确定后，部分债权转让的，最高额抵押权可以转让；限制条件下，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。法定转让比较合理、安全、保险与严格，应该说比意定转让更科学一些。
1．原则：最高额抵押权与主债权适当分离
法定的主债权及最高额抵押权转让原则，是物权保护主义条件下的“最高额抵押权与主债权适当分离”。确保最高额抵押权的主导地位不变，始终如一地维护抵押权的权威性和法锁关系的连贯性，最大限度地发挥最高额抵押权的法律效力，更加有效地维护抵押权人的合法权益。
传统理论上，最高额抵押权性质上属于优先级物权，在某个时候某种程度上甚至于比所有权的优先权更加高级。所谓物权保护主义，实指最高额抵押权保护主义。即从最高额抵押权设立时起，一直到最高额抵押权实现时止，整个过程全部处于法定的保护状态，最高额抵押担保的债权确定后，无论部分债权转让多少次，也无论部分债权额度转让了多少，只要债权额度不等于或者不大于最高额抵押权，最高额抵押权就必然会被保留下来，不会与主债权一道转让。
最高额抵押权的根本作用，在于借助于担保物权的法锁关系，将现有债权和未来债权一同链接起来，并通过这样的特殊法锁关系来保障最高额抵押权不因债权的转让而中断、而消灭。尽管部分债权转让后的债权的部分优先受偿权已不复存在，但剩余的和将来的债权的优先受偿权仍然存在。所有这些，都是物权保护主义的现实表现。也只有这样做，才能确保最高额抵押权的主导地位不变，始终如一地维护抵押权的权威性和法锁关系的连贯性，最大限度地发挥最高额抵押权的法律效力，更加有效地维护抵押权人的合法权益。
最高额抵押权与一般抵押权的最大区别，就是最高额抵押担保的债权确定后可以实行“最高额抵押权与主债权适当分离”，而一般抵押权只能是“抵押权与主债权一并转让”。这是由最高额抵押权的性质决定的。最高额抵押权有三大性质：一是法锁关系的多重性与持续性；二是最高额抵押权有不确定性与确定性；三是最高额抵押权有灵活性。
“最高额抵押权与主债权适当分离”不但无害而且是有益的。最高额抵押权的权威与效率是体现在债权实现的速率上的，债权实现的速率越快，最高额抵押权的权威就越大、效率就越高。同理，债权的转让，也是既需要保留最高额抵押权的权威与效率的，况且最高额抵押权是与优先受偿权的法锁联结为一体的。
最高额抵押权不仅仅是为已经发生的债权担保，而且要为将来债权担保。如果在转让部分债权时，就将最高额抵押权一并转让，将来债权的担保就无从谈起。
2．方法：部分债权转让时，保留最高额抵押权一直到具体实现时为止。
法定的主债权及最高额抵押权转让方法，就是“最高额抵押权与主债权适当分离”。即部分债权转让时，保留最高额抵押权一直到具体实现时为止。这是最好的一种转让方法。因为抵押权人的优先受偿权是附着于最高额抵押权之上的，假如部分债权转让时最高额抵押权也一并转让，其他部分的债权就失去抵押权的法锁链接，因而失去了实现债权的优先受偿权。那样的话，其他的如将来的债权或者余下的债权，仅限于以普通债权的方式清偿，显然是得不偿失或者是不公平的。
其一，从最高额抵押权人自身权益着想，“贱卖”最高额抵押权等于是贱卖自己的权益。通常，附加最高额抵押权的债权，其财产价值高于不附加最高额抵押权的债权的价值。比如，已经确定最高额抵押担保的债权是1000万元，转让100万元后将最高额抵押权全部贱卖，其余的从而变成了普通债权，最高额抵押权人其他的将来的900万元的债权价值，无论是转让也罢，不转让也罢，均有可能缩水。
其二，从产权交易的公平合理化程度着眼，“贱卖”最高额抵押权等于是人为制造不公平现象。
无论是从最高额抵押权人、债权受让人、抵押人或者第三人各方考量，“贱卖”最高额抵押权都是不公平合理的，法定的最高额抵押权是不赞成非理性的“贱卖”的。
“最高额抵押权与主债权适当分离”既是个方法，也是个原则。所谓适当分离，是指部分债权可以实现、可以转让、可以消灭，但最高额抵押权应当一直保留到抵押期间届满或者发生当事人约定提前实现抵押权的情形发生时为止。
二、意定的主债权及最高额抵押权转让
意定的主债权及最高额抵押权转让，是一种比法定的主债权及最高额抵押权转让更大胆、更夸张的办法，从而改变了最高额抵押权转让的固有形式。注重的是产权交易的速度和方便，不太注重产权交易的质量、效益与安全。本条款但书“但当事人另有约定的除外”，属于这一转让类型。其一反常规，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权却开始转让。就法理来推导，这是一种欠周详、有安全隐患的转让方式，应当对此进行严格限制。
最高额抵押权人放弃“法定的主债权及最高额抵押权转让”的好办法不使，却要采取这种手段来转让，原因是多方面的。主观原因方面，譬如，是有的最高额抵押权人不懂得担保物权的法律规定，转让时发生了失误；或者是懂得担保物权的法律规定，或者是只顾眼前利益不顾长远利益等等。客观原因方面，主要来自于抵押人的压力，既然最高额抵押权要更改最高额抵押权合同，将部分债权转让予他人，就有权利缩减最高额抵押权的限额，解除其他债权的抵押法锁关系；其次是来自受让人的压力，转让部分债权时遇到受让人的强求的压力而屈服等等。
总之，“但当事人另有约定的除外”是基于当事人的产权交易自主权考量的另类规定，并不是说他的法理学方面有什么过人之处。这并不奇怪，全部的担保法和担保物权法，什么法定的权利与义务与什么意定的权利与义务，常常是交织在一起难解难分的。但书的意思在于，基于最高额抵押当事人意思自治主义和契约自由主义考量，给予当事人一定的自由活动的空间，至于当事人各自或者共同的利钝得失等命运，由他们自己掌握好了。
1．方法：部分债权与部分抵押权或者最高额抵押权一并转让
本条款但书的情形成立，有个前提条件，当事人双方的约定，特定情势下可以在最高额抵押权担保的债权确定之前作出。如果是最高额抵押权担保的债权确定之后，已经进入抵押权实现阶段，则没有其他的选择，部分债权一般不再转让，部分抵押权或者最高额抵押权也不再转让。
最高额抵押权担保的债权确定之前，最高额抵押权随债权转让而转让，当事人约定的方法有两种情形：
（1）部分债权与部分抵押权一同转让，是相对平稳的办法。部分债权转让的，抵押权也部分转让。原最高额抵押权所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押权登记，原最高额抵押权需要作变更登记。受让的抵押权未经登记，不得对抗善意第三人的抵押权或者产权。原最高额抵押权需要未变更登记的，对他人造成损害的，原最高额抵押权人应当负主要责任或者全部责任。
（2）部分债权与最高额抵押权一同转让，是相对冒险的办法，很特殊的转让办法。意味着抵押权人从完全寄托最高额抵押权到不完全寄托最高额抵押权，是一种逆向的选择方法。结果是，部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分成为无担保债权，无即无担保范围、无抵押财产、无优先受偿权的一般债权，只能是依一般合同的条款与方法来清偿。
最高额抵押权与部分债权一同转让后，最高额抵押权与部分债权一同消灭。
意定的主债权及最高额抵押权转让，是抵押权人自己愿意减除权的行为，这与法律强制性的减除权不是一回事。由此造成的经济纠纷，法院可以不予受理。法律仅规范当事人的债权转让行为，对于抵押权人自己的原因造成的经济损失，不授予物权请求权、追及权和溯及力。
2．措施：部分债权与抵押权转让不得对其他抵押权人产生不利影响
最高额抵押权人与抵押人约定转让债权或者一同转让抵押权，就是变更抵押合同、担保范围、担保财产、担保债权等方面的变更行为。如果抵押财产上还有其他抵押权人（包括一般抵押权人、最高额抵押权人），最好不要对于他们的权益造成不利影响。
下一条款就有“但变更的内容不得对其他抵押权人造成不利影响”的规定，与本条款但书的规定不谋而合。变更的内容，包括通过协议变更的期间、债权范围以及最高债权额。最高额抵押权人转让部分债权、部分抵押权或者最高额抵押权，本质上是一种变更最高额抵押权的行为，需遵从物权法的有关规定。
如本法第199条“同一物上抵押权受偿顺序”的规定，既适用于一般抵押权、也适用于最高额抵押权的规定，不得违反这种规定。如果因为违反规定对于其他抵押权人造成经济损失的，需承担法律责任。除此之外，其他的有关规定，也有参照一般抵押权的规定执行的，否则，也要承担法律责任。
相关法律：物权法第204条
相关名词：
〖主债权及最高额抵押权转让〗
字数：3888字
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