当代物权法百科全书小辞典初稿723-2
主债权及最高额抵押权转让
一、基本理念
1．定义
主债权及最高额抵押权转让，指基于最高额抵押权人权钱交易的自主权考量，允许其于最高额抵押担保的债权确定前将部分债权转让，不允许其将部分债权与最高额抵押权一并转让，采取与一般抵押权的不同办法。但是，当事人另有约定的除外。此项规定，由最高额抵押权特别规范与调整。
物权法第204条专项规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”
理解以上专项规定，应当从立法目的来分析。
第一，关于修改担保法特别规定的原因。
担保法第61条曾经规定：“最高额抵押权的主合同债权不得转让。”是在当时市场机制不够完善和为了确保交易安全的条件下作出的规定。该法实行十几年后，中国经济社会的形势发生了很大的变化，商品经济的不断完善，国家法制化进程加快，市场机制逐步完善，解冻担保法规定的时机已经成熟，立法专家经过论证，认为有必要修改担保法的上述规定，允许特定条件下部分债权转让。但“最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”只不过是转让的方式不同罢了，也并不意味着“最高额抵押权的主合同债权不得转让”是绝对的做法，给予当事人以弹性的自由的空间是必要的。
依据立法法关于“后法的效力优于前法”的规定，担保法第61条与本法不一致的规定，应当以本法为准。
第二，法定与意定转让的简单分析。
法定的主债权及最高额抵押权转让，指意定的主债权及最高额抵押权转让不成立、不存在，或者当事人约定的事项不明确，或者发生了违反公共利益、乡规民约等情形，均以法律规定的转让办法处理相关事物。本条款关于“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”的规定，应当是属于法定的部分债权转让的特别规定。
意定的主债权及最高额抵押权转让，是一种比法定的主债权及最高额抵押权转让更大胆、更夸张的办法，从而改变了最高额抵押权转让的固有形式。注重的是产权交易的速度和方便，不太注重产权交易的质量、效益与公平。本条款但书“但当事人另有约定的除外”，属于这一转让类型。
首先，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，这是原则性规定。这一规定支持法定的主债权及最高额抵押权转让。在一般抵押权中和最高额抵押权中，均为通行的规则。当事人要改变这种规则，应当有充足的理由与现实条件。
其次，正确处理法定的与意定的主债权及最高额抵押权转让权。法定的是原则性的，意定的是自由性的，一般情势下只能以法定的办法实行。最高额抵押权的不确定性和危险性因素很多，当事人双方都要慎之又慎。如果最高额抵押人同意最高额抵押权人转让，那么应当对这种特殊的转让方式设置一定的限制条件，防止合同欺诈和防范抵押财产的风险。
物权法加上了意定的主债权及最高额抵押权转让权，并不意味着可以抹杀法定的主债权及最高额抵押权转让权。即使是非常成熟的法制国家和市场经济国家，理顺最高额抵押权关系，防止经济生活出现混乱局面，保障信贷安全和交易安全，也不是一件容易的事情。抵押权人向一人转让主债权及最高额抵押权已经是相当不稳定与危险的了，如果向多人转让就更加不稳定与危险了。
是否可以转让、如何转让、向谁转让等问题，主动权在于抵押人。抵押人可以随时随地拒绝抵押权人无理要求。必要时，抵押人可以提出中止抵押合同，可以另外找人贷款融资，不必对于抵押权人总是言听计从。
2．一般了解
当事人另有约定的情形与结果表明，一是部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押的债权额度随之相应减少，部分担保法锁关系和信托关系被解除。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。这种现象主要发生在约定的动产部分债权转让的方面，或者是抵押财产容易分割处分的方面，是外科手术式的小转让。二是部分债权转让的，全部抵押权也部分转让，全部担保法锁关系和信托关系被解除。未转让的部分债权成为无担保债权，由最高额抵押担保债权法锁关系和信托关系降格为一般债权法锁关系和信托关系。这种现象主要发生在约定的不动产部分债权转让的方面，或者是抵押财产不容易分割处分的方面，是脱胎换骨式的大转让。
最高额抵押权，有保全抵押权和非保全抵押权之分。保全抵押权是法定的，原则性很强势，代表了最高额抵押权的主流的发展方向，当事人没有什么特殊情势的影响、没有特别需要的地方，就应当义不容辞地保全最高额抵押权。但是，最高额抵押权完全是只进不出、没有一点一滴的变化，当事人没有一点一滴的自主权，不利于当事人自由发挥作用，将会使得弄巧成拙，得不偿失，
主债权及最高额抵押权转让，涵盖法定的转让和意定的转让两个组成部分。前者采取排除法来保留最高额抵押权的法锁关系，后者采取变通法来解开最高额抵押权的法锁关系。其中，变通法可以有两种选择：一是部分债权与部分抵押权一并转让，可称作并列式或者同步式、对称式共同转让；二是部分债权与全部抵押权一并转让，可称作除权式或者失衡式、等差式共同转让。
法定的转让，是将主债权及最高额抵押权转让当作非自由流通的“商品”对待，物权化方针上，对于主债权的转让适当从宽处理，对于最高额抵押权的转让从严限制。意定的转让，是将主债权及最高额抵押权转让当作自由流通的“商品”对待，并不一定按照法定的转让办法来执行，对于部分债权与部分抵押权的转让方式、特别是对于部分债权与全部抵押权的转让方式，体现了很大的灵活性和自主性。不过，意定的转让也还是要按照一定的程序才能生效，比如变更主债权及最高额抵押权合同、重新进行抵押权登记、或者按照无担保债权的办法清偿债务等等，这些程序是不可缺少的。
二、转让的波动与影响
主债权及最高额抵押权转让，定会对于最高额抵押权和最高额抵押担保的债权产生波动与影响。
主债权及最高额抵押权转让，首先是，对于最高额担保物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系和法律关系产生一系列的波动与影响。其次是，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。再次是，部分债权转让的，全部抵押权也部分转让，未转让的部分债权成为无担保债权。
1．转让前，最高额抵押权是最高额保全抵押权，并可以据此努力完成圆满抵押权。转让后，不再是最高额保全抵押权，也难以完成圆满抵押权，甚至于会破坏最高额抵押权。最高额担保物权关系有了部分破裂甚至于完全破裂的迹象，由积极抵押权关系蜕化为消极抵押权关系，发生在约定的不动产部分债权转让的方面，或者是抵押财产不容易分割处分的方面，波动与变更影响更加明显。
2．转让前，最高额抵押权是最高额保全抵押权的信托关系和法锁关系，抵押权人与抵押人之间的合同关系和债权债务关系是完整无缺的，信托关系和法锁关系的约束力是日益加紧的，当事人不能有丝毫的松懈。转让后，将完整的担保债权信托关系和抵押财产信托关系分割了一部分甚至于全部，最高额担保的法锁关系被约定解除了一部分甚至于全部。信托关系部分分割的和法锁关系部分解除的，最高额抵押权和其所担保的债权仍然保留了一部分；信托关系全部分割的和法锁关系全部解除的，最高额抵押权和其所担保的债权由量变到质变，最高额抵押权被消灭，其所担保的债权变成了一般债权和一般的法锁关系，整整降格了两个等级，比一般抵押权法锁关系都不如。债权人不再有优先受偿权或者完全受偿权，或许会遇到讨债难的麻烦的问题。
3．转让前，最高额抵押权是最高额保全抵押权的对世关系，最高额抵押权人对于一般抵押权人、一般债权人的排他性权利具有一定的优势，可以保证最高额抵押权人的优先受偿权或者完全受偿权安全地行使，抵押权人与抵押人的合作关系比较密切，物权化方针是正时针运转的。转让后，最高额抵押权人部分取消或者全部取消了担保物权的排他性权利，且对于抵押财产的物权资格总体上只能下降、不能上升。被取消的最高额抵押权，降格为普通债物权，不再保留最高额抵押权，更不能升格为质押权和留置权，而且被转让的债权不再是抵押权人自己的，只能是属于他人的。
我们知道，在最高额抵押权等担保物权体系中，物权化方向是“债权保护主义”或“债权中心论”的，担保债权人的排他权是进攻型的，对于抵押物所有权进行了全过程、全方位、全要素的从头到尾的控制，直到消灭对方的财产所有权为止。在普通物权法体系中，物权化方向是“所有权保护主义”或“所有权中心论”的，普通债权人的排他权是保守型的，所谓的讨债难、讨债苦在这里是家常便饭的，就是因为普通债权人的排他权是相当的弱小、所有权人势力范围太大的缘故。
4．转让前，最高额抵押权的法律关系是专一的，最高额抵押权和一般抵押权的法律关系对于整个物权关系圈子的当事人都起专门化的作用，当事人各自的权利与义务一目了然，最高额抵押权之保全抵押权以及担保物权关系、法锁关系、信托关系和对世关系等，都由同一种法律关系规范与调整。转让时和转让后，除了适用于最高额抵押权的担保物权法律关系以外，还会有普通物权的法律关系加入进来，最高额抵押权人法律地位有所降低或者完全降低。殊不知，担保物权法中对于最高额抵押权人的合法权益的保护是关怀备至的，而普通物权法的法律效力则会有一些差距，这是肯定了的客观事实。
本条款一再提醒人们“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”，说明了这种自降身份的做法是不可取的。如果说，最高额抵押权执意要在这个非常时期既转让部分债权、又转让最高额抵押权，法律既不禁止、但也不提倡，当事人想好后再作决定也不迟。
相关法律：物权法第204条
相关名词：
〖法定的与意定的主债权及最高额抵押权转让〗
字数：3888字
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