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第15章 新型刑事诉讼法律原则的引入与发展(2)

关于对被告人身体拘束的问题,《各级审判庭试办章程》尚无明文规定,只是在第33条原则性指出,审讯犯人的方式,审判官可以灵活安排,但“不得非法凌辱”。《大清刑事诉讼律草案》则非常明确的规定:“公判庭不得拘束被告人身体,但得置人看守”(第314条)。其后的“理由”疏解为,“被告人在公判庭,如施以枷锁等刑具或缚其手足,拘束其身体,则其思想亦受系累,不能自由辩论”。在此基础上,《刑事诉讼条例》第77条规定:“执行羁押应注意被告之身体及名誉”;第78条规定:“管束羁押之被告以维持羁押之目的及押所之秩序所必要者为限”,明确“被告非有暴行或逃亡、自杀之虞者,不得束缚其身体。”即使有必要束缚其身体,也必须“由押所长官命令之”,且应“即呈报该管检察官、预审推事、审判长或授命推事核准”。最后,条例的第296条特别强调,“被告出庭时不得拘束其身体,但得命人看守”。

与清旧律相比,被告人的身体健康及人格尊严得到了更多的关注与尊重。

第三,尊重被告人申请调取有利证据的请求。

在某种意义上讲,无论是古代的神示证据制度,还是近代以来的法定证据制度、自由心证制度,所有诉讼活动都是围绕证据而进行的,尽管证据的获取方式及断案作用悬殊颇大。可以说,由古及今,诉讼活动的全部过程,就是查找、运用证据的过程。因此,证据是刑事诉讼的基础,没有证据便没有诉讼。

正因为证据在诉讼活动中有如此之大的作用,为了打击罪犯,任何性质的政权都不能轻忽证据的研究与运用。清末刑诉律草案第335条规定:“当事人请求传讯证人或实施检证鉴定及其他调查证据,审判衙门应以决定裁判之”。北京政府制定的《刑事诉讼条例》第317条规定:“审判长得依职权或依当事人之申请,传唤名单所列以外之证人”,突出了“名单所列以外之证人”,被告人申请调取于己有利的证据范围得到扩大。而且,庭审中必要时,对有关证人及鉴定人,可以由“申请传唤之当事人诘问”(第309条第2款)。

近代以来,根据证据申请的一般原则,检察机关和辩护人有权利在己方不能及时、有效地收集证据的特定情况下,申请法院采集证据。而对于这种申请,法院只能在法定的特殊情况下才可以拒绝,否则应按检察机关和辩护人的要求予以采集。民国北京政府的诉讼法律在清末刑诉成果的基础上,吸纳并推进了这一原则的适用,且将重点倾斜于弱位的被告:“审判长每调查一证据毕,应询问被告有无意见。审判长应告知被告得提出有益之证据”(第321条)。这无疑能够使被告人申请调取有利证据的请求得到更好地落实,并具较强的可操作性,被告在诉辩中的防御和反击能力得到一定增强。

第四,给予被告人最终辩论的权利。

无论哪种刑事诉讼模式,在案件审理中,一般来说都要先研察种种证据,再根据当事人辩论的结果,断定罪之有无重轻。因此,最终辩论权利就显得相当重要,犹如文之豹尾。假如将此权赋予身处原告之位的检事,其简而有要的论辩将牢牢刻印于裁判官的脑海里,被告的“有罪之身”也将无处可逃。正如曾经协助清廷修订刑诉草案的冈田朝太郎所解释:“刑诉法原则上,原被告为同等。因恐被告人之地位,不足与检事对抗,故予被告以最终之陈述,足以感动裁判官故也”。因此,近代以来,各国刑诉法大多把最终辩论权利赋予被告,以使劣境中的被告能够与优势的原告处于对等地位。清末刑诉草案吸收了这一论辩原则,规定“检察官及被告人得更陈述意见,但辩论最终应命被告人陈述”(第344条)。但与此同时,草案也指出:“被告无可陈述时,亦不必强令陈述,故被告人得自由抛弃此权利”。为此,草案中限制甚至剥夺被告人最终辩护权的条款亦不鲜见:“被告人到场不肯陈述或因维持秩序命其退庭者,得不待被告人之辩论而行判决”(第349条);“拘役罚金之被告人受传唤不到场者,得不待被告人之辩论而行判决”(第350条)。注重打击犯罪、保障国家安全而忽略保护被告人个人权益的纠问式审判色彩依然较为明显。

虽然草案未能颁行,但北京政府的《刑事诉讼条例》继承了这一原则,并更加明确详备:“辩论后审判长得命再行辩论,但被告有最后之辩论权”(第324条),“审判长于宣告辩论终结前应询问被告有无陈述”(第325条)。大理院通过对一件案件的处理,以“判例”的形式对此原则加以重申:“审判衙门于业经辩论终结案件,固得拒绝被告人之请求。但终结辩论,实应令被告人为最后之陈述,裨益其答辩。核阅原审诉讼记录,本案并未经被告人最后陈述,宣告终结,已属不合”。两部律典前后相继,被告人的最终辩论权得到了维护与巩固。

由以上种种规定可知,原被告对等原则在清末民初的刑诉法律中得到了一定体现。但在刑事案件中,检察机关是永恒的原告。在司法尚难独立的国家,检察机构也就成为行政干预司法的绝好代表,其调动资源之广大,实际力量之强大,可想而知。甚至可以说,在这种体制中,审判机关只是一个与检察机关站在一起的第二追诉人。

在这样的原告面前,被告人地位的弱小无助,自不待言。为此,与西律有所不同,清末刑诉草案或民初的刑诉条例扩大了“回避”人员的范围。

《大清刑事诉讼律草案》的《审判衙门》一章规定:

推事遇有左列各款情形为法律所应回避,不得执行职务:第一,推事自为被告者;第二,被告人或被害人系推事之配偶或其姻族关系消失后亦同;第三,推事于该案件为证人、鉴定人者;第四,推事为被告人、被害人之法定代理人、监督监护人、保佐人或辅佐人者;第五,推事曾与于前审者”。

与此同时,其《当事人》一章的第40条,对检察官——这一原告的代理人,也同样作出了回避的规定:

担任事务之检察官遇有左列各款情形,在预审及公判中为法律所应回避,不得执行职务。第一,该检察官自为被害人者;第二,被告人或被害人系该检察官之配偶或四亲等内血族三亲等内姻族者。其姻族关系消失后亦同;第三,该检察官就该案件为证人、鉴定人者;第四,该检察官为被告人、被害人之法定代理人、监督监护人、保佐人或辅佐人者。

回避之规定,本为保护当事人利益而设,原被告自应成为回避的申请方,而被申请人只能是解决双方争执的裁判官。对此,清律修订者有着清楚地认识:“东西各国,刑事诉讼法并无检察官回避拒却引避之规定,其分担事务,概由长官命令实施之”。但清末刑诉草案将预审归于检察官管辖,在这种具有中国特点的体制设计下,作为一方当事人的代表——检察官,成为重要的回避对象。草案的制定者对此解释道:

吾国特增入此规定者,其理由有二:一,他国法律以预审事务属审判庭预审推事管辖,本律则拟以预审事务归检察厅管辖,故担任预审之检察官亦不可无回避拒却引避等情形,其理由至明;二,第四十条所揭事实恐有处分不公之弊,即他国制度,此种检察官实际上亦不执行事务,即行回避拒却引避,亦与法理不至相背。故本律特以明文规定之,其于命令则不许再行声请者,盖以驳斥引避之命令乃长官认该检察官之声请为,无理由者,自应有遵守之义务。至驳斥拒却之命令,如其驳斥为不法或不当者,被告人自得于公诉时争辩得直,无庸许其再行声请也。

其解释自有相当道理。民初的《刑事诉讼条例》虽规定预审由推事管辖,但仍设《法院及检察庭职员之回避》一章,其回避规定与清末草案大同小异,甚至更为集中、明确:“关于推事回避之规定于检察官及检察庭书记官准用之”(第41条)。

“一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正的决定的可能性”。近代刑事司法活动中由西方引入并有所发展的“原被告对等”原则,无疑也使这种可能性向前迈进了一步。

三、公开原则

诉讼的公开原则,是指一切与诉讼无关之人,得旁听论辩及判决,除非案件有政治上或社会公序良俗的不便。诉讼的公开性是由两方面的制度体现的。一是民主参与诉讼,包括实行陪审或者参审等制度,保障诉讼活动能在民众参与下展开;二是实行审判公开原则,包括诉讼过程的开放性,审判结果的公开性。

诉讼公开的目的主要是为了实现司法的民主与公正。因为黑暗与隐秘是滋生邪恶与非正义的温床,光明与公开则是法律射取正义的阳光。“如果刑事诉讼是在秘密状态下进行的,那么不管它的结局如何,人们对它的公正性总是抱有怀疑”。被资产阶级誉为“刑法学之父”的贝卡利亚在其着名的《犯罪与刑罚》一书中曾指出:“审判应当公开,犯罪的证据应当公开,以便使或许是社会惟一制约手段的舆论能够约束强力和欲望”。所以,为了保证司法程序的合理性,审判公开被近代西方诸多国家所采信。

诉讼过程的开放性可以使民众和大众传播媒介对诉讼活动进行监督,防止司法不公;有利于增强民众对法官的信任,提高法律和判决的威信;由民众参与诉讼和旁听审判而形成的舆论也有利于改进司法工作。审判结果的公开性体现为将判决的内容公诸于众,以监督司法,力求诉讼结果的公正。此外,对于无罪判决,则还具有消除司法审判给被告人带来的不利影响的意义。可以说,刑事诉讼秩序愈向公开性方向迈进,则它的公正程度以及带给人们的公正感就愈强。

在公开性原则中,审判公开不仅是带动回避、辩护等一系列诉讼制度贯彻实行的前提,也是体现诉讼民主精神的最鲜明的程序方式,因而它是刑事诉讼公开性的最主要内容。但正如马克思曾深刻指出的,专制总是与秘密为伍,“有人把怕见天日的私人利益运进我们的法里,就必须赋予这种内容以相应的形式,即秘密的诉讼程序的形式”。由传统制度的专制本质所决定,中国传统司法中,听讼断狱的地点多在官衙之中,参加者一般为承审官员、差吏、原被告及相关证人,审理过程的公开性并不充分。在这种纠问式诉讼中,被告人及其他诉讼参与人的权益难以得到全面、切实地维护。

清末审判制度改革过程中,首先对公开审判原则作出明确规定的是《大清刑事民事诉讼法》。其第13条规定:“凡开堂审讯,应准案外之人观审,不得秘密举行。但有关风化及有特例者,不在此限”,亦即除少部分特殊案件外,绝大部分案件都应公开审理。为利于“观审”,第九条特地规定,公堂应设立“案外之人观审所立之处”。由此,“公开审判”制度被第一次以法律的形式得到明确肯定,但草案惜未颁行。紧随其后的《各级审判厅试办章程》专设“公判”一节,对公开审判的各个环节予以更加详细的规范。其第26条规定:“凡诉讼案件,经检察官或预审官送由本厅长官分配后,审判官得公判之”;第36条规定:“判词之宣示,于决议后三日内行之”。此外,对公判时的法庭秩序、审判用语、审判方法等,也作了明文规定。而后的《法院编制法》于“法庭开闭及秩序”中规定:“诉讼之辩论及判断之宣告,均公开法庭行之”。即使“公开法庭有应行停止公开者”,也“应将其决议及理由宣示,然后使公众退庭,至宣告判断时,仍应公开”(第58条),并规定“停止公开法庭,审判长得指定尚无妨碍之人,特许旁听”(第59条)。《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》均是清廷正式颁行的法典,因而其有关审判公开的规定,实际上成为清末各级新式审判庭办案的依据。

1911年1月24日,《大清刑事诉讼律草案》编成并奏呈朝廷,沈家本、俞廉三等人阐述道:“审判公开,此本为宪政国之第一要件。盖公开法庭,许无关系之人傍听,具瞻所在,直道自彰,并可杜吏员营私玩法诸弊”。其《公判》一章开篇对此释题为:“公判者,指审判衙门所行诉讼之审理及裁判而言,于原则上须公开法庭,许公众旁听,故曰公判”。该草案虽未能颁行,但在其修订过程中,“公开审判”原则得到了更加广泛的宣传与肯定,其影响进一步增大。

辛亥革命之后,以孙中山为首的资产阶级革命派主张建立美国式的司法制度。司法机关审理案件,除“妨害安宁秩序者”或“有特别事件”外,一律公开审判。如临时约法第五十条规定:“法院之审判,须公开之”;《临时上诉审判所暂行条例》第十四条规定:“诉讼之辩论及判断之宣告,均公开法庭行之”。其若干尝试对中国司法制度的改革具有很大的积极意义。为审讯前山阴县县令姚荣泽案,时任司法总长的伍廷芳曾自上海专门致电孙中山先生,建议“审讯时任人旁听”,如此,“则大公无私,庶无出入之弊”。这种公开审判制度虽属试行,但却为民国的后来者留下了鲜活的案例,影响深远。

袁世凯当政的北洋政府时期,清末《法院编制法》得以暂行援用,几乎一字未改。后虽于1915年、1916年几经修订,但公开审理的原则一直相沿未变。1914年5月1日施行的宪法性法律文件——《中华民国约法》第47条规定:“法院之审判,须公开之”;《法院编制法》第54条规定:“诉讼之辩论及判断之宣告,均公开法庭行之”。于民国元年六月二十六日(1912年6月26日)实施的《法庭旁听暂行规则》第一条即明确规定:“凡法庭应设旁听座,除法令特别限定外,不得禁止旁听”。

但与此同时,法律对公开审判原则又作出了诸多限制性规定。

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