第一节 国际商法的定义及其与相关部门法的关系
一、商法概述
（一）商法的概念
所谓“商”，《汉书·食货志》解释为：“通财鬻货曰商。”“通财”意为“流通财货”，“鬻货”意为“贩卖货物”。根据这个解释，“商”即为“流通财货，贩卖货物”之义。《汉书》的这个解释，放在今天也同样适用。我们可以从广义和狭义两个角度去理解它。广义上的商，是指有关商的一切行为或事宜，如商事契约、商业登记、商业组织、商业管理、商业会计、商业课税等。狭义上的商，仅指通常所称的商事，包括商业登记、公司、票据、保险、海商等。
关于商法的概念，目前学术界还没有一个定论，但无论哪种解释，都有一个共同点，即商法是调整市场经济关系的法律规范。我国着名法学家江平教授对西方的商法下了一个定义：商法就是规定商事交易的法律。简单地说，商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和市场行为（商行为）的法律规范的总称。
商法虽源于古罗马时代的商事规约，但我们今天所理解的近代商法，却是始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法。近代商法正式确立于1807年的法国商法典，该法典包括通则（含公司、商行为和票据）、海商、破产、商事法院共4编648条，它是近代商事法的典范，对世界其他国家的商事立法有很大影响。中国古代“重农抑商”，商法极不发达。20世纪初以来的百年商事立法，主要是引进借鉴西方商法（主要是大陆法系的商法）。但中国改革开放后的商事立法，也有不少是借鉴了英美法系国家的商事立法。
中国至今没有制定商法典，调整商事关系的法律规范散见于《民法通则》、《合同法》及其他众多的单行法律法规之中。
（二）商事关系
商事关系包括商事主体和商事行为的关系。
商事主体在传统商法中又称为“商人”，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。
商人作为商法上的行为主体，除了具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在：
（1）商事主体必须具有商事能力。
（2）商事主体必须以营利性活动作为其营业内容。
（3）商事主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。
商事行为，或称之为商行为，是大陆法系民商法中特有的概念。按照大陆法系学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。
商行为的法律特征主要表现在以下几方面：
（1）商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。
（2）商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。
（3）商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。
（三）商法与相邻部门法的关系1.商法与民法
商法对民法而言是特别法。
商法和民法共同调整商品经济关系，都属私法，两者有着密切的联系。
商法大量使用民法的某些原则、制度、规范；同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展的。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法。
商法里的规定，有些是民法规定的补充（如商事买卖）、有些是民法中的一般制度特殊化（如经理、代办商），有些是创设民法中没有的制度（如商业登记、商业账簿、共同海损等）。此外，商事法律关系完全是财产关系，而且均属于双务有偿关系。民事法律关系既有财产关系，又有人身关系；财产关系中既有有偿的又有无偿的，既有双务的又有单务的。
2.商法与经济法
在西方国家，有的国家（英美）没有所谓的经济法，有的国家（德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并无确定一致的见解。一般说来，商法以各个经济主体（企业）的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的，是一种横向的调整；而经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的，既从横向也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门，但并非纯然无涉，而是相互配合、相互辅助，从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。
此外，商法与经济法的另一个重要区别在于商法以当事人意思自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。
（四）商法的历史发展
商法大致经历了以下过程：
家商一体的古代罗马法→以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法（商人习惯法Law Merchant）→民族化、国家化的近代商法→适应经济全球化的现代商法。
1.家商一体的古代罗马法
实际上，在罗马时期是没有真正的商法的。这一时期是诸法合一，只有简单的商品交易，而一些真正意义上的商事交易行为被认为是违法的行为，如不准货物未经加工就转手出卖，不准借本经商，不准放贷收息，否认商业中介活动，商品交换的全部目的是为了家人的生存和繁衍。
【建议课外阅读：罗马法】
有兴趣的同学可课外阅读罗马法的相关知识。在此作如下四点说明：
第一，罗马法是指公元前6世纪罗马国家形成时期——公元6世纪东罗马帝国从奴隶制转变为封建制这一个历史时期的一系列法律，也即从《十二铜表法》开始，至东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一个时期的法律。
第二，罗马法的核心，是《国法大全》。具体包括：
①《学说汇编》。这是《国法大全》的最主要组成部分，共50卷，主要是40名罗马法学家的着作汇编；
②《法学阶梯》。共四卷，是一种法学教本，以盖约的着作为依据；
③《优士丁尼安法典》。共十二卷，是历代皇帝敕令的汇编；
④《新律》。优士丁尼安及其后继者在编纂上述法典后颁布的敕令。
以上四种法律汇编，在12世纪被称为《国法大全》。
第三，了解罗马法对大陆法的影响。
受罗马法影响最大的是法国、德国、意大利等欧洲大陆国家的法律，此外，西班牙、比利时、荷兰、瑞士以及某些亚洲国家的法律法学，也都直接或者间接地受到罗马法的影响。
第四，了解罗马法对英美法的影响。
英国法律虽然不像某些大陆法国家那样直接继承罗马法的传统，但罗马法对英国法律还是有影响的，在教会法、商法和衡平法方面也有较大的影响。
2.以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法
中世纪商法是由有限责任、商业信用和自治机制三大理论构成的。
第一，有限责任。
这一时期，在商业经营中产生了一种新型的模式，就是康美达（卡孟达）。康美达一开始是一种借贷契约，后来发展成为一种合伙经营，即由普通商人提供资金，由海运商人负责经营、从事航行和贩卖货物，普通商人的风险及责任以其出资为限。在当时资金非常短缺的情况下，冒资金风险的合伙人通常可获得3／4的利润，而从事航行的合伙人只获得1／4的利润。这种契约后来便演变为有限合伙，之后进一步发展至公司——有限责任产生。
有限责任制度的产生，对商业、乃至对整个世界的经济，都产生了巨大的推动作用。
第二，商业信用。
商业信用的发展体现在信用票据上。商人之所以如此重视信用，在于信用是商业交易的基础，没有信用就失去了秩序。而信用票据则是整个经济发展的润滑剂。
第三，自治机制。
意思自治在商人习惯法时代得到了充分的体现，它可以概括为“三自”
原则：自立、自律和自裁。商人们按照自己的立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。
例如发生在1292年的一个案例。
【案例／资料1‐1：卢卡斯案】
1292年，一个叫卢卡斯的伦敦商人，从一个德国商人处购买了31英镑的货物，没有付钱，就离开了里恩集市。德国商人对卢卡斯的行为诉诸里恩集市法院，卢卡斯没有按照商法回应他的指控，而是选择逃走。
卢卡斯从里恩逃到圣博托尔夫、林肯、赫尔，最后逃回了伦敦。那个德国商人则一路追来。卢卡斯的行为造成了这样一个严重的后果，即任何其他国家的商人都不愿意在伦敦市民未付足货款的情况下，就把货物卖给他们，这使得英国商人蒙受了弄虚作假的巨大耻辱。为维护伦敦商人的商业信誉，在众多伦敦商人的要求之下，卢卡斯最终被关进了伦敦塔，受到了应有的制裁。
该案反映了中世纪商法的上述两个理论：自治机制和诚实信用。
3.近代商法
大陆法系的近代商法，最值得一提的是法国。1801年，拿破仑任命包括法学家和实业家在内的7人委员会，起草了商法典，从而诞生了世界上第一部商法典。其主要特点是以商行为为基础。之后，德国、日本等大陆法国家也都相继制定了自己的商法。此时，大陆法系商法的一个很大缺陷是过于理论化。后来大陆法系也向英美法系学习，如采用案例教学法等。
其次是英美法系。英美法系又称为海洋法系。封闭的大陆与民法息息相关，开放的海洋则与商法有不解之缘。例如，前述在11世纪晚期出现的康美达就是利用长距离的海上贸易的经营方式，发生在英格兰等地；还有船长为了筹集到必要的资金而有权卖掉货主的货物等原则，“都是自己发展起来的，它不是王侯们的法律”。
英美法系国家不存在独立的商法，在18世纪中叶，大法官Mansfield 把商人习惯法吸收到普通法中，成为普通法的一部分。
4.适应经济全球化的现代商法
现代商法是由欧洲中世纪的商人法演进发展而来的。中世纪商人们的最伟大之处在于他们根据自己的意愿创造了自己的法律。由于欧洲中世纪政治和宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范。12-13世纪时，商人法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，开始成为调整国际性商事交易关系的主要法律，但到中世纪末，由于主权国家将商法纳入国家的立法当中，它就变成了国家的立法，商人法演进为国家制定的商法，从最初国际性的商人法变成一个纯国内的商法。到了现代，随着国际市场的形成和国际经济的一体化，商法的国际化特征又显现出来。从中世纪商人习惯法到近代民族国家的商法，再到现代新的商法，历经了国际法——国内法——国际法的发展过程，从而使现代商法在一个更高的起点上开始了新的再生。
现代商法的一些规则，对国际商事贸易的发展产生很大的影响。例如1994年3月有国际私法协会理事批准的《国际商事合同通则》，还有贡献突出的《国际贸易术语解释通则》，等等。这些规则都是两大法系国家的当事人在合同中普遍采用的，对当事人双方均具有法律约束力，既避免了许多诉讼，又提高了交易效率和节约了交易成本，影响可谓巨大。
二、国际商法的概念
国际商事法（International Business Law／International CommercialLaw），简称国际商法，它是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。由于第二次世界大战后国际经济贸易发展迅速，国际商事交易呈现出多样性的发展趋势，国际商法的内容也有了很大的变化。这种法律规范的调整对象随着世界经济全球化进程的加快和知识经济时代的到来，早已突破了传统的商事法范围（传统的商事法主要包括公司法、代理法、票据法、海商法、保险法等），增加了许多新的领域，既涉及有形的货物交易，也涉及无形的技术、资金和服务交易，例如投资、租赁、融资、工程承包及合作生产、技术转让、知识产权等等。因此，西方国家往往把调整上述各种商业交易的法律用国际商事交易法（The Law of International Business Transactions）来概括。此外，国际商法中的商事主体，不仅包括一般的商事主体比如个人、合伙企业、公司、个人独资企业等，更重要的是还包括大量跨国经营的涉外企业，如跨国公司等。
