刑事诉讼中的强制措施，是指特定国家机关在追诉犯罪时，为查获、控制被告人，搜集、保全犯罪证据，或者为了保证刑事涉案财物、财产刑及附带民事赔偿义务的执行，而对犯罪嫌疑人、被告人的人身或财产采取的强制性措施。依据强制措施行使对象的不同，可将其分为对人的强制措施和对物的强制措施。顾名思义，刑事诉讼对物的强制措施，主要是指对涉案财物的控制性、保全性处置措施，而非处分性处置措施。如果需要对刑事涉案财物进行处分，则非刑事强制措施调整和规范的对象。《刑事诉讼法》第1编“总则”第6章“强制措施”只规定了对人身的刑事强制措施，并未明确规定对物的刑事强制措施。对刑事涉案财物的搜查、查询、查封、扣押、冻结等审前查控措施，仅在《刑事诉讼法》第2编第2章“侦查”中有所规定，而且规定的内容侧重于对证据的调查、收集、获取，并未发展出对物强制措施制度。因此，在我国刑事诉讼立法层面只有对人身的强制措施，尚未建立完整的对物强制措施制度。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物司法程序的要求。因此，完善我国刑事诉讼对物强制措施制度，已成为亟须解决的问题之一。
侦查程序中，侦查机关对涉案财物采取的搜查、查询、查封、扣押、冻结措施，属于刑事涉案财物的审前查控程序，即对涉案财物进行查获并采取控制性措施的制度。侦查阶段对与犯罪有关财产的查封、扣押、冻结，既有保全证据，方便刑事诉讼进行的作用，同时具有保全财产，在判决生效后便利执行的作用。侦查机关对涉案财物的查封、扣押、冻结措施，属于刑事诉讼对物的强制措施，同时也是一种刑事诉讼的财产保全机制，为今后进一步处置涉案财物做好准备工作。国家机关对刑事涉案财物的处置，自此开始进入刑事诉讼程序的视野。本章所要研究的对象是刑事涉案财物审前查控中的程序问题。笔者在本章中主要论述的内容是，在我国刑事涉案财物审前查控程序中，构建对物强制措施司法审查制度的合理性、必要性，以及应当重点解决的几个程序问题。如何以司法审查为主线，重构我国对物强制措施制度是本章的研究重点。
第一节 对物强制措施的含义和功能
一、对物强制措施的含义和主要种类
搜查、查询、查封、扣押、冻结，是刑事诉讼中最常见的对物强制措施。这些措施均为控制性、保全性的强制措施。
（一）对物强制措施的含义
搜查，是指为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人及涉案物品，由侦查人员对犯罪嫌疑人，以及可能隐藏犯罪嫌疑人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方，进行搜索、检查的侦查措施。搜查是侦查过程中获取证据、查获犯罪嫌疑人、查找刑事涉案财物的重要手段，对防止犯罪嫌疑人逃匿，毁灭、转移证据，发现涉案财物具有重要意义，同时也为扣押、没收涉案财物做准备。但搜查也可能对犯罪嫌疑人及其他人员的人身、财产、住宅及隐私权造成侵害。搜查是发现涉案财物的手段，而不是目的。因此，很多国家的刑事诉讼立法都对搜查做了明确的程序规定。有的国家如日本将搜查看作扣押的附随行为。[1]英美法国家一般把搜查和扣押一起规定，在有证搜查中，搜查证本身就写明了扣押事项，无需另行签发扣押证。大陆法国家通常对搜查和扣押单独规定，对于扣押要求单独签发扣押证或单独作出决定。[2]我国《刑事诉讼法》第134条对侦查机关实施搜查作了授权性规定。搜查行为指向的对象一般分为人和物，因此搜查也可以分为对人的搜查和对物的搜查。本书主要涉及对物的搜查。
查询，是指有权机关向金融机构、不动产登记机构、特定动产登记机构等单位调查了解犯罪嫌疑人财产状况的行为。查询的目的在于寻找犯罪嫌疑人财产，了解涉案财物基本情况，为下一步进行查封、扣押、冻结措施做准备。严格地讲，查询并非一种单纯的刑事涉案财物处置措施，而是一种辅助性、准备性的手段，因为查询并不直接产生控制财产、禁止处分的法律后果。
查封，是指有权机关对刑事涉案财物就地或者异地封存，禁止犯罪嫌疑人及其他主体处分的刑事强制措施，其目的是保证今后对该财产顺利处置。扣押，是指有权机关将刑事涉案财物进行扣留并运送到有关场所，从而使犯罪嫌疑人不能占有、使用和处分该财物的刑事强制措施，其目的与查封相同。冻结，是指有权机关对犯罪嫌疑人的存款、汇款、股权、基金份额、债券等金钱财产以及其他财产权利，禁止其处分的刑事强制措施。查封、扣押、冻结，都是临时性的财产控制措施，限制犯罪嫌疑人对涉案财物的处分权，防止涉案财物被转移、隐匿、毁损等。《刑事诉讼法》第139条至第143条对侦查机关查封、扣押物证、书证，查询、冻结犯罪嫌疑人存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产规定了相关法律程序。但查封、扣押、冻结措施又存在以下区别：
第一，适用标的不同。查封措施既可适用于动产，也可适用于不动产，一般不动产适用查封措施的居多，适用查封的动产多为不易移动价值较大的物品，如机器、设备；扣押只能用于动产和财产权利凭证，不能适用于不动产，同时扣押适用的动产一般为容易移动、体积相对较小的动产；冻结一般适用于存款等金钱，或者股权、债券、基金份额、专利权、商标权、其他投资权益等财产权利。
第二，执行方法不同。查封财产一般仍留在原地，就地封存，加贴封条，并有人负责保管；扣押财产一般要转移对财产的占有，脱离犯罪嫌疑人及原权利人的控制，即实行异地扣押，也可以安排专门的财产保管人负责保管；冻结财产一般需要相关部门协助不得办理财产转移等手续。
（二）查封、扣押、冻结措施的法律特征
查封、扣押、冻结作为保全性、控制性财产处置措施，具有以下法律特征：
1.查封、扣押、冻结都是控制性的财产保全措施，并不涉及对财产的处分，是为有关国家机关今后对该财产进行划拨、变价、返还等处置做程序上的准备，属于保全性、控制性的涉案财物处置措施。
2.查封、扣押、冻结限制了犯罪嫌疑人、被告人对涉案财物的处分权。查封、扣押、冻结本身并不转移财产权属，在进行划拨、变价、返还等处置之前，被查封、扣押、冻结的财产仍然维持现状，但犯罪嫌疑人、被告人及其他主体对该财产的处分权被禁止行使，其不得再对已经查封、扣押、冻结的财产进行处分。这种处分既包括事实上的处分，如将查封财产予以毁损，也包括法律上的处分，如将财产转移给他人、将财产出租，或者在财产上设定抵押权等权利负担。禁止处分是查封、扣押、冻结措施最核心的效力。有关机关对涉案财物进行查封、扣押、冻结后，犯罪嫌疑人、被告人、其他主体对该财产进行处分的，其处分应属无效。
3.首个查封、扣押、冻结的国家机关取得处分财产的权力。其他轮候查封、扣押、冻结的国家机关，原则上无权处置已经被其他机关查封、扣押、冻结的涉案财物。
4.第三人未经查封、扣押、冻结机关准许，占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍涉案财物处置的行为的，查封、扣押、冻结机关可以解除其占有或者排除其妨害。
二、对物强制措施的程序功能
对物的强制措施，是为了保证刑事诉讼顺利进行，而由国家有权机关对刑事涉案财物采取的一种保全性强制措施。大多数国家或地区的查封、扣押、冻结等对物强制措施具备三个主要功能，即保全证据、保全财产、预防犯罪、保护社会安全。基于此，查封、扣押、冻结的物品范围不仅包括可为证据之物，而且包括违禁品、供犯罪使用或预备使用之物、犯罪所得之物等刑法规定的涉案财物。按照保全的目的和功能，对物的强制措施也可以相应地分为证据保全性措施、财产保全性措施和社会保全性措施。
（一）证据保全功能
对物强制措施具有保全刑事诉讼证据的功能。以保全刑事诉讼证据为目的的对物强制措施，可以称为证据保全性措施。所谓证据保全性措施，是指为了防止证据可能灭失、转移、改变或者以后难以取得，而由侦查机关、司法机关对刑事诉讼证据进行保全的措施。关于证据保全性措施，各国法律都有明文规定。例如，《英国警察与刑事证据法》第32（2）（a）条规定，警官在警署外逮捕犯罪嫌疑人时，如果有合理理由怀疑他持有任何可能用于逃跑之目的或者可能是犯罪（不必为据以实施逮捕的犯罪）证据的物品时，可以对其实施搜查。任何所发现的属于上述两类范畴的物品皆可被警官扣押和保留。[3]在美国，犯罪“纯粹的证据”，如犯罪嫌疑人沾染了被害人血迹的衣服，或者犯罪嫌疑人的面罩、鞋子或假发——假如有相当理由使人相信该物品与犯罪活动有关，可以被搜查和扣押。[4]在大陆法国家，《德国刑事诉讼法》第94条规定了对证据的保全措施；[5]《法国刑事诉讼法》第56条规定：“如果从重罪的性质来看，需要扣押被认为参与了该重罪的人或被认为持有与犯罪事实有关的文件、材料、信息数据或物品的人所占有的这种文件、材料、信息数据或其他物品，才能取得犯罪证据时，司法警察应立即前往这些人的住所进行搜查并作成笔录。……被扣押的所有物品与文件、材料，应当即进行清点并加封条。”[6]同其他对基本权利的侵害一样，扣押证据的权力也受到宪法性的比例原则限制：国家对财产权的干涉不得超过实现合法目的的合理需要。因此扣押必须受到限制，在它为审判保全了必要证据的同时，对受到影响的公民只能造成最小的损害。[7]
在我国刑事诉讼中，搜查、扣押、查封、冻结等措施的采用首先是出于收集实物证据的需要，并与涉案财物处置问题发生关联。因为部分实物证据本身就属于涉案财物，典型的如在侵财型案件（盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、职务侵占罪等）中的盗窃物、抢劫物、骗取物、侵占物等。[8]刑事诉讼中常见的作为涉案财物的物证有：犯罪工具，如杀人案件中的枪支、爆炸物，伤害案件中的匕首、菜刀等；犯罪嫌疑人、被告人非法占有的赃款、赃物；犯罪嫌疑人、被告人为掩盖犯罪而伪造的物品等。对于实物证据的证据保全功能来说，主要关注的是证据能力、证明力以及收集、固定、保管、移送、鉴定等证据载体和证据信息的保全问题，而非实物证据本身的财产价值问题。
（二）财产保全功能
对物强制措施还具有刑事诉讼财产保全的功能。以保全刑事涉案财物，防止其被任意处分为目的的对物强制措施，可以称为财产保全性措施。财产保全性措施，系指为了确保将来刑事判决的财产部分顺利执行，而在法律文书生效之前，采取查封、扣押、冻结措施，限制犯罪嫌疑人、被告人、其他人处分财产，防止涉案财物因被隐匿、出卖或毁损，导致刑事判决难以执行或无法执行。关于对物强制措施的财产保全功能，世界法治发达国家的刑事诉讼程序也作了相应规定。
例如，《德国刑事诉讼法》第111b条至第111n条的内容，主要是规范经由扣押或假扣押以保全追征及没收的执行。除此以外，为确保罚金刑的执行或尚未确定的诉讼费用，以及其他部分财产刑的执行，《德国刑事诉讼法》第111d条、第111o条、第111p条等对该类财产保全均做了规定。[9]《法国刑事诉讼法》第706-103条规定：“在对第706-73条与第706-74条适用范围内的犯罪开始侦查的情况下，并且为了保障所判处的罚金得到支付，以及在相应情况下，保证对受害人进行赔偿和实行没收，负责处理释放与拘押事务的法官按照检察官的要求，得命令按照民事执行程序规定的限制性条件，对受审查人的财产，包括动产或不动产，已分开的财产或共有财产采取保全措施。采取此种措施的费用由国库垫付。法院作出的有罪判决即是对保全性扣押有效性的认可，并且等于是对此种担保进行最终登录。法院宣告对当事人不予起诉、无罪释放的决定，当然意味着撤销原已命令采取的措施，费用由国库负担。”[10]《意大利刑事诉讼法典》第316条第1款规定：“如果确有理由认为缺乏或者将丧失支付财产刑、诉讼费用或者其他应当向国库缴纳的款项的保障，公诉人可以在诉讼的任何阶段和审级中要求对被告的动产或不动产或者归属于他的钱财实行保全性扣押，上述扣押应遵守法律为正式扣押规定的有关限度。”
《英国2002年犯罪收益追缴法》、《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》均规定了刑事财产保全程序。美国的财产保全措施除了扣押外，还有财产管制措施如管制令或禁止令（restraining order or injunction）、未决诉讼提示（lis pendens）等。扣押，是指将涉案财物置于联邦执法机关实际控制之下。财产管制措施，是指法院根据申请，通过发布管制令或禁止令的形式，要求财物占有人以交纳保证金、指定管理人、看守人等形式，保证不转让、消耗该财产或有其他妨碍执行行为的财物保全措施，其特点是联邦执法机关并不亲自占有涉案财物，而是由所有人或其他人占有。未决诉讼提示，即联邦执法机关认为需要没收有关不动产时，可以根据有关法律，申请法院将此不动产属于涉案财物而可能被没收之事项进行公告，并在该不动产登记处加以注明的财产保全措施。未决诉讼提示并不禁止不动产所有人使用与转让该不动产，其目的在于将该不动产可能被没收之事项告知其他人，避免其他人在案件结束前获得该不动产后又以善意不知情为由提出抗辩。[11]美国上述财产管制措施、未决诉讼提示等实际运行效果与查封无异。
关于证据保全功能与财产保全功能之间的关系问题，两者在刑事涉案财物强制措施方面，既有同时存在的情形，也有相互分离的情形。查封、扣押、冻结涉案财物的证据保全功能和财产保全功能，在很多情况下是同时存在的。因为很多涉案财物既是对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的证据，同时也具有相当的财产价值，可以通过变价措施转换为金钱，或者其本身就表现为金钱。对于这些涉案财物来说，查封、扣押、冻结措施既是证据保全措施，又是财产保全措施，两种程序功能合二为一。这是证据保全功能和财产保全功能相统一的一面。例如，作为贿赂的金钱、字画，走私的普通货物、物品，盗窃的金银首饰等，既是证实行为人实施犯罪行为的证据，同时财产本身也蕴含金钱价值。
当然，两者也有相分离的一面。对有些涉案财物来说，查封、扣押、冻结措施仅有证据保全的效果，而无财产保全的必要。这种情形主要表现为，涉案财物仅具有证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证明价值，财产本身并不蕴含金钱价值，或者蕴含的金钱价值极低，没有予以实现的必要。此时，查封、扣押、冻结的功能通常只表现为证据保全，财产保全的功能可以忽略。实践中，是否存在只具有财产保全功能，而无证据保全功能的对物强制措施呢？笔者认为，这种情形只在对可能用于执行罚金刑、没收财产刑的被追诉人合法财产进行保全时才会存在。这些将来用于执行财产刑的财产，属于被追诉人的合法财产，完全与犯罪行为无关，已经不属于刑事涉案财物保全的范畴。因此，一般来说，只有在保全可供用于执行财产刑的合法财产时，才存在只有财产保全功能而无证据保全功能的情形。对于涉案财物来说，这类财物本身就是与犯罪有关的财物，对犯罪事实的证据价值是其首要价值。所以，公安司法机关对刑事涉案财物的查封、扣押、冻结，不存在只具有财产保全功能而无证据保全功能的情形。单纯的财产保全功能，只在查封、扣押、冻结可能作为财产刑执行标的的财产时才会存在。
所以，在刑事涉案财物的查封、扣押、冻结措施方面，财产保全功能和证据保全功能的关系可以概括为：两者可能同时存在于对同一涉案财物的强制措施中，也可能出现只具有证据保全功能，而无财产保全功能的情形。两种功能同时具备的情况，主要表现为涉案财物既与犯罪有关，本身又具有金钱价值的情形。只具有证据保全功能而无财产保全功能的情况，主要限于涉案财物只与犯罪有关，而其本身不蕴含金钱价值，或其金钱价值极低，可以不予实现的情形。例如，对杀人用的刀具、抢劫用的枪支、伤害用的石块等犯罪工具或违禁物的强制措施，就属于只具有证据保全功能而无财产保全功能的情形。
（三）社会防卫功能
对物强制措施还具有预防犯罪、保护社会安全的社会防卫功能。以预防犯罪、保护社会为目的的对物强制措施，可以称为社会保全性措施。社会保全性措施，系指对容易给社会安全造成危害的违禁品、供犯罪所用之物等涉案财物，为了防止其继续危害社会，预防他人利用该财物实施犯罪行为，有关国家机关将该类财物予以保全的措施。社会保全性措施具有保安处分的性质。对物强制措施的社会防卫功能也体现在各国刑事诉讼程序中。例如，《意大利刑事诉讼法》第321条第1款规定：“当对与犯罪有关物品的自由支配有可能加重或延续犯罪的结果或者有可能便利其他犯罪的实施时，负责审判的法官根据公诉人的要求，以附理由命令的形式对上述物品实行扣押。”《美国得克萨斯州刑事诉讼规则》第18.02.条签发搜查证的依据中明确规定，搜查证签发的目的在于搜查和扣押：专门为实施犯罪而设计、制造或改装的财产，为叛乱或暴动而储存或准备的武器和军需品，刑法禁止的武器，赌博装置或设备、改装的赌博设备或赌博用品，为商业目的发售或展览的受法律附加规则约束的淫秽材料，违反州法律持有、准备或制造的毒品，用于实施犯罪的器械或工具，根据该法第59章可没收的违禁品；等等。[12]
第二节 构建对物强制措施司法审查程序的必要性
《中国青年报》2016年4月16日报道一起行贿案，引发广泛关注。报道的内容如下：甘肃天水的金矿商人陈一超，在因涉嫌行贿罪被羁押期间，名下千万财产被过户给一些纪检官员和检察官。这些财产中，3辆车被过户到中共甘肃省纪委办公厅，2辆车被变更至甘肃省张掖市甘州区人民检察院工作人员名下。此外，至少952万元资金曾转入甘肃省纪检干部、甘州区人民检察院办案检察官的个人账户，其中一笔转账，还是在银行工作的纪检干部之妻经手的。3辆车为宝马小型轿车、帕杰罗小型越野客车、奥迪Q7小型越野客车，车牌分别是沪FL8996、京EP7763、京KX0829。中国青年报·中青在线记者从官方信源处证实，这3辆车的所有人原为陈一超，后来确实均变更为“中共甘肃省纪律检查委员会办公厅”。[13]不论这起报道的内容是否与事实相符，但其的确反映出我国刑事审前程序中，侦查机关对涉案财物的侦查行为缺乏有效的制度约束，一旦实施违法侦查行为难以得到及时、有效地纠正，当事人财产权的救济渠道不通畅，涉案财物的查控、保管严重失范等制度性漏洞。规范对刑事涉案财物的审前查控措施，约束侦查机关对涉案财物的侦查行为，已经成为我国刑事涉案财物审前保全程序不容回避的重大问题。实现上述目标最为合理、有效的途径，当属在审前程序中建立对侦查行为的司法审查机制。
一、我国刑事侦查程序中对物强制措施制度存在的问题
我国刑事诉讼程序尚未建立完备的对物强制措施制度，搜查、查询、查封、扣押、冻结措施的适用存在很多问题。主要体现在以下方面：
（一）程序功能定位不全
我国刑事诉讼法并未采用对物强制措施这一概念，而是将对刑事涉案财物的搜查、查询、查封、扣押、冻结措施，规定在侦查程序调查取证部分，故我国刑事诉讼法仅将对物强制措施界定为证据保全性措施，忽视了对物强制措施的财产保全功能和社会防卫功能。虽然刑事诉讼法并未对后两项程序功能作出明确规定，但财产保全和社会防卫功能，在我国刑事司法实践中实际发挥着相应作用。由于缺乏刑事诉讼法明确规定，不利于对物强制措施财产保全和社会防卫功能充分发挥。例如，关于违法所得追缴问题，刑事侦查程序是查控犯罪嫌疑人违法所得最有利的诉讼阶段，侦查程序中对违法所得财产的保全，将有力地促进刑事判决生效后违法所得没收和退赔工作顺利进行。这也是对物强制措施财产保全功能的重要体现。如果忽视对违法所得等涉案财物的保全，仅仅关注能够证明犯罪成立相关证据的提取，可能会使一部分违法所得的财产在侦查阶段得不到及时有效查控，为判决生效后违法所得追缴工作带来困难。为了保证对物强制措施程序功能充分有效地发挥，刑事诉讼法应对其证据保全、财产保全、社会保全等程序功能作出全面规定。
（二）程序规定较为疏漏
我国刑事诉讼法对搜查程序仅在第2编第2章第5节规定了5个条文。搜查程序的启动，只需满足“为了搜集证据、查获犯罪人”的目的即可，启动条件标准很低，几乎等于没有程序标准。而搜查实施程序的规定也较为简略，仅仅明确了相对人提交证据的义务、搜查证、见证人、搜查笔录等粗略的程序问题。刑事诉讼法对于查封、扣押仅在第6节规定了3个条文，关于查询、冻结仅有1条做了规定。对于查封、扣押、冻结措施的解除，也仅仅规定了1个条文。刑事诉讼法关于查封、扣押、冻结的条文数量极其有限，根本无法满足司法实践的需求，留下大量的程序空白有待补充完善。
例如，《刑事诉讼法》第139条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”这里“用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”的表述过于含糊，没有关于查封、扣押对象的具体要求，也缺少查封、扣押理由、条件的具体规定，“与案件无关”的界定也没有明确标准。是否与案件无关一般由侦查机关判断。这一带有原则性要求的规定，为司法实践中侦查机关随意启动查封、扣押程序，任意扩大查封、扣押财产范围，将与犯罪无关的犯罪嫌疑人合法财产也一并查封、扣押，留下了制度隐患。另一方面，法律也没有对与案件有关的物品如何返还作出规定，实践中侦控机关对扣押物（尤其是赃款赃物）非法私用的情况非常突出，有些地方甚至在法院终审判决被告人无罪的情况下，仍然以赃款赃物为名继续扣留当事人财物而拒绝返还。[14]除此以外，关于查封、扣押、冻结的财产范围问题，是否可以在某些特殊情形下，对特定涉案财物免于查封、扣押、冻结等其他相关问题，刑事诉讼法均未涉及。
再如，刑事涉案财物被查封、扣押、冻结后如何保管的问题，我国刑事诉讼法只字未提，司法实践中对刑事涉案财物的保管制度漏洞百出。涉案财物被私自挪用、随意使用、因疏于监管而毁损、灭失的情形时有发生。针对司法实践中的问题，公安机关、检察机关先后出台规范性文件对涉案财物的保管进行规范。如2015年3月6日，最高人民检察院印发《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，针对实践中检察机关刑事诉讼涉案财物管理工作中存在的问题，明确和完善了相关工作机制及操作规程。关于刑事涉案财物的保管问题，目前主要由公安机关、检察机关出台内部规定予以约束，刑事诉讼法对涉案财物的保管问题至今未作规定。
刑事诉讼法条文规定的粗疏不仅体现在对物的强制措施方面，在刑事涉案财物处置程序的其他方面也存在同样问题。公安部、最高人民检察院、最高人民法院分别通过出台《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《刑事诉讼法解释》等本部门制定的程序规则，一定程度上填补了刑事诉讼法留下的程序漏洞。除此以外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会六部委联合出台《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，为跨部门的刑事诉讼程序问题提供法律依据。在刑事涉案财物处置程序方面，公安部、最高人民检察院还出台了《公安机关涉案财物管理若干规定》《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，规范刑事涉案财物的管理和处置工作。就公检法各部门自行制定的规范性文件而言，其优点体现在：弥补了刑事诉讼法条文内容较为粗疏留下的法律空白，使司法实践中国家机关在处理具体的程序操作问题上，实现有法可依。其缺点体现在：一是各部门分别制定本部门遵循的刑事诉讼程序规则，使刑事诉讼规范在实际运行中呈现各部门条块分割的特点，很多条款体现的是本部门的利益需求，缺乏立法的整体性、全面性和体系性；二是各部门自行制定的刑事诉讼规则法律效力的层级有限，并不具备刑事诉讼立法的效力层级；三是各部门自行出台程序规则，在有些制度规定方面有自我授权的嫌疑，在一定程度上架空了刑事诉讼法的规定，导致刑事诉讼法条文在司法实践中通过各部门自己制定的程序规则才能实际发挥作用。因此，公检法各部门自行出台程序规则、司法解释的做法，饱受违反法律保留原则的诟病。由于刑事诉讼法自身条文内容疏漏的缺陷，司法实践中，公检法各部门又不得不出台相应的程序规则或司法解释予以细化，才能使刑事诉讼法的规定具有可操作性。这一立法层面的问题，最终还应由刑事诉讼立法来解决。
（三）侦查行为缺乏有效约束
我国侦查机关对刑事涉案财物采取搜查、查询、查封、扣押、冻结措施，均不受司法审查机制控制，而是侦查机关自我授权、自行实施的行为。这一点在我国刑事诉讼法中体现得非常明显。例如，根据《刑事诉讼法》第134条规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以进行搜查；第139条规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；第142条规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对搜查、查封、扣押、冻结程序，在刑事诉讼法规定的基础上进行了细化，体现了刑事诉讼法规定的基本精神。上述规定表明，搜查、查询、查封、扣押、冻结措施设立的主要目的，是为了“收集犯罪证据”“查获犯罪人”“证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”，满足“侦查犯罪的需要”。在刑事侦查程序中，只要侦查机关认为有需要，有利于侦查犯罪，就可以自行决定并实施对物的强制措施，无须经过司法审查程序。侦查机关的侦查行为不受司法权约束，完全为了实现侦查目标而行使权力。侦查人员不需要考虑其掌握的证据是否能够达到一定的证明程度，也不需要向侦查机关以外的司法机关申请专门的令状或获得审查许可，而是经过侦查机关内部行政审批之后，即可实施相应的搜查、查询、查封、扣押、冻结行为。侦查机关既不需要向司法机关提出申请，也不需要向司法机关证明有相应的犯罪嫌疑。侦查权在对物的强制措施问题上，基本不受司法机关约束。对物强制措施的启动也没有具体明确的程序标准。对刑事涉案财物的查控程序完全由侦查机关主导。对物强制措施的申请和启动，司法机关对侦查行为合法性、适当性、必要性的审查，采取对物强制措施的证明等程序问题，在我国的侦查程序中基本没有存在的空间。
（四）违法侦查难以及时纠正
侦查机关违法实施对物强制措施的，刑事诉讼法缺乏相应的法律程序予以及时纠正，对于侦控机关违法侵害被追诉人财产权利的行为，缺乏有效的程序性制裁措施。例如，《刑事诉讼法》第139条、第143条规定仅提出了行为模式，并未规定违反行为模式后的法律后果。对于违反上述规定的侦查行为，也没有规定如何纠正和任何程序性制裁措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》关于查封、扣押、冻结的规定，也同样存在上述问题。这些缺乏制裁措施的法律规定，在司法实践中难以对违法查封、扣押、冻结行为进行有效约束。虽然《刑事诉讼法》第54条规定了实物证据的非法证据排除规则，但仅从非法证据排除规则角度对刑事涉案财物侦查行为进行约束是远远不够的。
首先，对物证、书证的非法证据排除规则，仅仅从证据的角度看待取证行为的合法性，而侦查阶段对物强制措施的内容除了调取证据、保全证据的功能外，还有其他程序功能和作用，调查取证仅为对物强制措施的内容之一。对查封、扣押、冻结行为合法性的评价，除了证据的角度外，财产保全行为是否损害第三人利益、是否超越侦查犯罪的需要任意扩大保全范围等程序问题，是非法证据排除规则所不能完全涵盖的。因此，不能只从非法证据的角度评判对物强制措施是否合法。
其次，非法证据排除规则的法律后果只是将违法取得的物证、书证排除在定案根据之外，对于违法侦查行为本身并没有进行变更或者撤销。这两种法律后果是有所区别的。对于侦查机关违法实施查封、扣押、冻结行为的，如果仅仅将其取得的实物证据予以排除，使其丧失证据能力，对于当事人、第三人财产权的救济来说可能远远不够，只有将该违法行为予以撤销或者变更，才能使当事人、第三人受到侵害的财产权得到保护。
再次，非法证据排除规则在司法实践中的实际运行情况，并非如立法规定的那样顺畅。现实中适用非法证据排除规则排除物证、书证的情形比较少见。我国刑事司法实践中的非法证据排除规则，尚未真正起到约束侦查行为的作用。通过非法证据排除规则的运用遏制侦查违法行为，在实践中收效甚微。
因此，仅靠非法证据排除规则并不能有效约束和纠正对物强制措施中的程序性违法行为。要想实现有效遏制和纠正对刑事涉案财物违法侦查的目的，还需从其他方面的制度建设入手。
（五）当事人、第三人缺乏权利救济渠道
侦查机关对物的强制措施不受司法审查约束，对于当事人和第三人的权利救济来说，无疑缺乏将权利诉求提交中立司法机关裁判的途径。根据《刑事诉讼法》第115条规定，在对物强制措施问题上，刑事诉讼法对当事人、利害关系人的权利救济，采取的是由侦查机关自查自纠、检察机关进行检察监督的方式。这种通过自行审查纠正错误的模式，难以保障纠错的有效性，违背“任何人不得作自己案件的法官”的基本原则，对外也没有公信力。而且，法律对侦查机关如何启动纠错程序，对当事人、利害关系人的权利诉求依据何种标准和程序审查等程序问题均未作出详细规定。虽然检察院对此享有侦查监督权，但检察院对查封、扣押、冻结刑事涉案财物的侦查监督，并未实现全面、及时、有效地纠正侦查机关违法行为的实际效果。一方面，检察院的侦查监督属于事后监督，对违法侦查的监督纠正具有滞后性；另一方面，由于侦查行为由侦查机关自我授权、自我实施，侦查程序的这种封闭性制约了检察院对其进行侦查监督的途径，检察院对侦查机关难以实现程序内监督。多年的司法实践经验已经证明，检察院监督违法侦查并不是一项行之有效的制度设计。[15]另外，尽管检察院在宪法上属于国家的法律监督机关，但由于其又属于国家的公诉机关，因此在侦查中并不具有中立、超然的地位，也很难与西方各国的治安法官、预审法官、侦查法官相提并论。[16]
由于没有中立第三方对侦查行为进行司法审查，我国刑事侦查程序中，侦查机关和犯罪嫌疑人、利害关系人处于直接对立的状态，对于查封、扣押、冻结涉案财物的侦查行为，当事人、利害关系人很难从其诉讼的对立面——侦查机关那里得到实质性救济。侦查机构作为与案件有直接利害关系的机构，有着强烈的追诉犯罪的欲望；而检察机关也同时负有公诉职责，也有着有效追诉犯罪的动机。作为接受申诉、控告的机构，他们显然都缺乏必要的中立性和超然性。真正用来审查审前追诉活动合法性的司法裁判活动实际并不存在。[17]司法审查机制的缺失，使侦查程序中对物强制措施的适用基本处于“弱肉强食”的状态，当事人、利害关系人的财产权利无法通过司法救济程序得以保障。受到不公正搜查、查封、扣押、冻结的主体，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。
（六）小结
目前，刑事诉讼对物强制措施最突出的问题是司法审查机制缺失，没有中立的第三方对侦查行为合法性进行审查。法院无法介入审前程序中侦查机关、公诉机关对涉案财物的处理，查封、扣押、冻结措施均由侦查机关、公诉机关自我授权、自我实施，导致侦查权不受约束，违法侦查行为难以得到及时有效地纠正，当事人、利害关系人财产权利难以得到充分救济。中共中央办公厅、国务院办公厅2015年1月颁布的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第2条提出：“规范涉案财物查封、扣押、冻结程序。查封、扣押、冻结涉案财物，应当严格依照法定条件和程序进行。严禁在立案之前查封、扣押、冻结涉案财物。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。凡查封、扣押、冻结的财物，都应当及时进行审查；经查明确实与案件无关的，应当在三日内予以解除、退还，并通知有关当事人。”上述意见基本重复了刑事诉讼法规定的内容，虽然禁止违法查封、扣押、冻结行为，但是该《意见》确立的仍然是目前侦查机关自行决定、自行实施的模式，而且对于违法查封、扣押、冻结行为，并未规定相应的法律后果，采用的还是宣言性规定，无益于现实问题的解决。司法审查机制缺失，是我国完善刑事诉讼对物强制措施制度面临的核心问题。对物强制措施具体法律制度的建立和完善，都离不开司法审查。可以说，司法审查机制能否建立，对侦查阶段刑事涉案财物处置程序的构造具有决定性意义。
二、建立对物强制措施司法审查制度的必要性
对涉案财物的查封、扣押、冻结，涉及相对人的基本权利——财产权，因此，现代刑事诉讼制度不再任由刑事侦查或检控机关自行采用，而是将对财产权的限制措施交由法官行使。刑事侦控机关只是作为提请法官适用对财产进行查封、扣押、冻结措施的申请方。当然，一些国家的法律也允许警察或检察官在紧急情况下，直接决定采取查封、扣押、冻结措施，但事后须在法定期限内得到法官审查确认。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”“以审判为中心”的诉讼制度改革，不仅包括刑事审判程序改革，还应当包括刑事审前程序在内。在刑事审前程序中实现以审判为中心，是我国刑事诉讼制度改革的重要组成部分。刑事涉案财物的审前查控程序，涉及刑事审前阶段犯罪嫌疑人、利害关系人财产权利和程序权利的保护，应当一并纳入以审判为中心的改革当中，建立对侦查机关搜查、查封、扣押、冻结涉案财物的司法审查制度，以司法审查为主导，重构我国侦查程序对物强制措施制度，在对物的刑事诉讼程序方面实现“以审判为中心”。在审前阶段建立对物强制措施的司法审查机制，主要有以下理由：
（一）对物强制措施决定权与实施权的分权制衡——司法权对侦查权的控制
西方各国在刑事侦查程序中，普遍有一个中立的司法机构参与，并负责就所有涉及个人基本权利的事项进行司法授权和审查。在西方各国，如何防止个人的自由、财产、隐私等基本权利受到追诉机关的无理限制或剥夺，被认为是侦查程序中的主要诉讼问题。为此，各国普遍设立了司法授权和审查机制，也就是让一个不承担侦查和公诉职能的“中立司法机构”，对警察和检察官采取的强制性措施发布许可令状，并进行合法性审查。无论是逮捕、拘留、审前羁押，还是搜查、扣押，凡是涉及限制或剥夺个人人身自由和财产权利的侦查行为，一般都要由法官作出许可与否的决定。即使在紧急情况下，检警机构在单方面决定采取强制措施后，也须在尽可能短的时间内向法官报告，由法官对其行为的合法性进行司法审查。由此，司法机关就可以通过裁判活动对检警机构的追诉活动实施严密的司法控制。[18]这种将侦查行为合法性纳入司法审查的刑事诉讼程序，具有“以裁判为中心”的诉讼构造。
而我国的刑事侦查程序基本上是在中立司法机构不参与的情况下进行的，只有涉及人身自由的逮捕须由检察院审查批准以外，对财产的查控是不需要经过司法机关授权和审查的。我国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业”的构造，公安机关、检察机关和法院在刑事诉讼中各自独立地实施诉讼行为。公检法三机关都可以决定对某一公民采取强制性措施，从而导致该公民人身自由、财产乃至隐私等权益被剥夺。法院既无权对那些涉及限制或剥夺公民人身自由的强制措施发布许可令，并接受有关公民的申诉，也无权对一些涉及侵犯公民隐私、财产权的侦查措施（如搜查、扣押）发布许可令，更无权就审判前阶段出现的程序事项进行开庭听审活动。由于法院无法就审判前程序（尤其是侦查程序）的合法性进行同步的司法审查，这些程序往往成为一种由追诉者与被追诉者双方构成的诉讼构造。这里所存在的是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系，而不存在一个相对独立和中立的司法机构。我国的侦查程序不具有“诉讼”的形态，而完全属于一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。限制公民基本权利的强制性措施，都是由侦查机构或公诉机构自行决定，而不是由中立司法机构进行授权。这种制度设计不符合“控诉与裁判职能分离”“司法最终裁决”等一系列现代法治的基本原则，也会经常带来搜查、查封、扣押、冻结等权力的滥用。司法实践中出现较多的非法搜查、任意扣押等现象，主要源于这种由追诉机构兼负司法审查职能的诉讼构造。[19]
在刑事涉案财物审前查控程序中建立对侦查行为的司法审查机制，是贯彻控审分离原则，实现对物强制措施决定权与实施权分权制衡，加强对侦查权司法控制的必然选择。侦查机关既掌握对物强制措施的实施权，又掌握对物强制措施的决定权，虽然为追诉犯罪提供了便利条件，但也容易出现权力不受约束任意行使的问题。西方法治发达国家通过控审分离，实现司法权对侦查权的约束和控制，将侦查权的行使纳入司法审查制度之下，以寻求控制犯罪与保障人权的平衡。我国对物强制措施的决定和实施，全部由侦查机关、公诉机关自己决定、自己执行，通过侦查机关、公诉机关内部行政审批实现对权力运行的制约，不受外部其他机构的审查和授权。侦查机关既是“运动员”，又是“裁判员”，为了达到追诉犯罪的目的，对涉案财物可以无障碍地自行决定采取查封、扣押、冻结措施。这种不受司法审查约束的侦查权运行机制，使公民的财产权利处于随时可以不经司法机关审查就被限制和剥夺的风险中。公权力滥用的危险始终对公民的财产权利造成威胁，所以才有必要通过司法审查机制的建立，约束侦查机关权力。侦查机关应当向司法机关提出申请，并提供证据证明对涉案财物有进行搜查、查封、扣押、冻结的必要性和紧迫性，由司法机关审查是否准许，从而实现对搜查、查封、扣押、冻结行为的程序控制。
（二）中立第三方对涉案财物审前查控程序公正性的保障
程序正义理念要求，裁判者应当在那些利益处于冲突状态的参与各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得对任何一方存有偏见和歧视。这一要求的意义在于确保各方参与者受到裁判者平等对待。[20]只有在中立第三方的主持和审查下，才有可能真正实现控辩双方的平等对抗，改变只有控辩双方参与的刑事诉讼审前程序。如果没有中立的司法机关参与，对涉案财物的审前查控程序必将成为由侦控机关单方主导的对犯罪嫌疑人的追诉程序，犯罪嫌疑人的财产权利将完全暴露在侦控机关的刑事追诉权之下，受侦控机关任意处置，对物审前程序的公正性将备受质疑。追诉机关与案件结果有利害关系，其诉讼立场为侦破案件、追诉犯罪，对是否有必要采取查封、扣押、冻结相关财物的判断，往往容易受到追诉者地位的影响，难以做到客观公正。因此，由中立的司法机关对侦查机关查封、扣押、冻结刑事涉案财物的行为进行司法审查，是保障对物强制措施公正性的基本要求。面对司法审查机制不完善这一我国刑事诉讼制度的结构性缺陷，改革侦查程序的关键是在侦查程序中引入“中立性因素”，建立强制侦查行为的司法审查机制，由中立的第三方来监督、控制侦查程序。只有采行司法审查原则，对侦查程序实行司法控制，才能有效制约侦查机关的违法侦查行为，即搜查、扣押等强制侦查措施，必须经过司法机关的审查批准方能采用。[21]
关于司法审查的主体由哪个机关担当的问题，有观点认为，司法审查权应当由法院行使；也有观点认为，应当结合中国刑事法制的特色，目前可以先由检察院对搜查、查封、扣押、冻结进行审批，在我国连逮捕这么严厉的剥夺人身自由的强制措施都由检察院批准，相对没有那么严厉的搜查、查封、扣押、冻结措施却交由法院审批，实践中难以行得通；还有观点认为，可以分两步走，第一步先将对物强制措施的审批权从侦查机关剥离，交由检察院行使，第二步待条件成熟时，将对物强制措施的审批权从检察院剥离，连同限制人身权利的强制措施一起交由法院行使。
笔者认为，虽然将对物强制措施的审批权交由检察院行使具有和我国目前刑事法制状况相吻合的优点，改革阻力较直接交由法院行使相对较小，现实性更强，但是，就刑事涉案财物审前查控程序的内在公正性而言，检察院不宜充当司法审查的主体，应当将查封、扣押、冻结刑事涉案财物的审批权交由法院行使。理由如下：
1.检察院行使控诉权，不符合司法权被动性特征。司法权本质上是一种判断权，在启动程序上遵循被动原则，即“不告不理”。这一原则包括两项要求：一是未经起诉不得审判，即所谓“无起诉则无法官”；二是审判的范围受起诉的范围限制。[22]而检察权在程序启动上具有一定的主动性，不受“不告不理”原则的严格拘束。检察院承担控诉职能，对于可能成立的犯罪有权力也有义务进行追诉。
2.检察院作为控诉方，不具备法院的中立性。虽然检察机关也具有客观性义务，但现代刑事诉讼奉行控诉原则，控诉原则下实行审检分立，审判机关和检察机关彼此独立，检察官担任控方，决定是否提起公诉，成为控制法官裁判入口的把关者[23]，法官被局限于消极被动的角色，因此才能保证其作为裁判者所必备的客观性和中立性。司法的中立性要求：第一，裁判者自身不能与案件有某种利害关系，裁判结果不应包含裁判者自身利益，裁判者对其所裁决的案件应当保持独立性；第二，裁判者与案件当事人之间也不应当存在某种可能影响公正裁判的利害关系，否则，将不能对案件行使裁判权；第三，裁判者在主观方面不应当存在某种有利于一方而不利于另一方的偏见或预断。裁判者的诉讼角色是裁断，而不能主动行使追诉职能。检察院在刑事诉讼中行使追诉职能，居于控诉方的地位，对其中立性具有相应的消极影响，按照控审分离原则的要求，司法审查的主体应由专司裁判的法院承担。
3.检察院一体化的组织原则，不具有法院的独立性。检察院的组织原则、内部关系、上下级检察院的关系等组织结构与法院有所不同。“检察一体化”是检察权的运作方式之一。检察一体原则要求检察机关上令下从，作为一个有机整体进行侦查和审查起诉活动，强调检察官在其上级的指挥下履行职务，检察长指挥检察官处理的事务，检察官可以自行处理，也可以改由其他检察官处理，检察官之间可以互相代替职务。[24]虽然为了保证刑事诉讼活动的公正、有效率地进行，在检察院内部、上下级检察院之间的领导与服从关系上也进行了一些限制，赋予检察官个体一定的独立性，但相对于检察院内部和上下级之间领导与服从关系的总体框架，检察官所能独立行使的权限与法官仍有不同。法院上下级之间属于监督关系，而非领导关系。在法院内部，独任法官、合议庭的独立性也非检察官所能比拟。不论从外部关系还是内部关系上看，法院的独立性均优于检察院。
（三）当事人、利害关系人权利救济的有效途径
在西方国家“以裁判为中心”的诉讼构造中，权益受到限制或剥夺的公民可以向法院提起诉讼，从而引发法院就此事项进行的程序性裁判活动。一般而言，遭受逮捕、羁押、搜查、扣押的公民，如果在诉讼过程中认为自己受到不公正的对待，就可以向法院提起专门的程序性诉讼。我国的侦查实际是刑事追诉机构单方面进行的专门调查活动，检警机构可以自行决定实施不利于犯罪嫌疑人的强制措施，而不存在有效的司法授权和司法审查机制。这就使犯罪嫌疑人难以行使基本的防御权。控辩双方平等对抗的诉讼格局在侦查阶段并不存在，犯罪嫌疑人不得不处于被动承受刑事追诉、消极等待检警机构处置的诉讼客体地位，难以获得有效的司法救济。[25]建立对侦查行为的司法审查机制，可以约束侦控机关的行为，为犯罪嫌疑人、第三人财产权利的救济提供法律程序保障。犯罪嫌疑人、第三人可以对限制其财产权利的侦查行为，通过向司法机关提出异议等方式寻求司法保护，并在中立的司法机关主持下，参与诉讼程序，提出相关证据和意见，对涉案财物的查控程序施加积极影响，争取有利于自身的诉讼结果。
审判前程序在刑事诉讼中的地位极为重要。大多数侵犯个人基本权利的现象发生在这一阶段。在没有中立司法机关参与的诉讼构造中，受到刑事追诉的公民难以具备与侦控机关平等对抗的能力，只能被动接受侦控机关的刑事追究。因此，只有通过建立司法审查制度，为犯罪嫌疑人提供参与刑事诉讼程序的渠道，从而提高犯罪嫌疑人的诉讼地位和防御能力，扩大辩护律师的参与范围，保障辩护权的有效行使，才能实现犯罪控制和保障人权的平衡。
（四）建立对物强制措施的司法审查是“以审判为中心”诉讼制度改革的题中之义
十八届四中全会明确提出推进“以审判为中心”的诉讼制度改革。以审判为中心的诉讼制度改革，当前司法机关官方的解读主要限于改变目前以审前程序，尤其是以侦查程序为中心的诉讼构造，转变为以法庭庭审为中心，控辩双方的证据都应当经过法庭庭审举证、质证、辩论等程序后才能作为定案依据。笔者认为，这种解读大大限缩了以审判为中心的内涵和外延。“以审判为中心”的诉讼制度改革内容远远超过上述以庭审为中心的解读。审判的概念可以有广义和狭义之分。狭义的审判仅指庭审程序，而广义的审判包括庭审程序在内的所有具备“两造对抗、法院居中裁判”形态的裁判程序。对物强制措施的司法审查属于广义的司法审判程序，也应纳入“以审判为中心”的诉讼制度改革之中。对“以审判为中心”诉讼制度改革的理解不能仅限于庭审程序，也应包括在审前程序中建立对侦查行为的司法审查。对物强制措施司法审查制度的建立，只是审前程序司法审查制度的一个方面，除此以外，还包括其他对限制人身权利强制措施的司法审查程序。但其他内容超出本书的研究范围，本章仅对刑事涉案财物审前保全措施的司法审查制度进行研究。在刑事涉案财物审前保全程序中建立对侦查行为的司法审查，可以使司法权通过司法审查的渠道介入涉案财物的搜查、查封、扣押、冻结程序，从而实现司法权对侦查权的监督、制约，形成对刑事涉案财物侦查程序的司法控制，由司法权主导刑事涉案财物侦查，在刑事涉案财物层面，促进以侦查为中心的诉讼构造向以审判为中心的诉讼构造转变。
“以审判为中心”的诉讼制度改革，决定了法院充当对物强制措施的司法审查主体。审判权属于宪法赋予法院的职权。“以审判为中心”的诉讼制度改革，理应使法院的审判活动成为刑事诉讼程序的重心，由法院对刑事审前程序中的查封、扣押、冻结行为进行司法审查。将对物强制措施的审批权交由法院以外的其他任何机关行使，均不符合以审判为中心的改革要求。因此，法院通过司法审查程序介入刑事涉案财物侦查，实现对搜查、查封、扣押、冻结措施的司法控制，是推进“以审判为中心”诉讼制度改革的必然要求。
（五）对物强制措施司法审查原则的例外
建立对物强制措施的司法审查，在某些情况下也存在例外，不能将司法审查程序绝对化。在特定情况下，也可以允许侦控机关自行决定、自行实施对涉案财物的搜查、查封、扣押、冻结措施。例如，对于某些特殊刑事犯罪的侦查，出于保密的需要，对部分涉案财物采取查封、扣押、冻结措施的，也可以例外地不经过司法审查程序。再如，对于案情简单、事实清楚、情节轻微、涉案财物较少的案件，对刑事涉案财物采取强制措施也可以由侦查机关自行决定、自行实施，在当事人、利害关系人对强制措施有异议的情况下，可以通过司法审查程序处理。但对于司法审查程序的例外情形必须严格限制，可以不经过司法审查程序就查封、扣押、冻结涉案财物的犯罪类型，应当限定于恐怖活动犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪、贪污贿赂犯罪等对侦查秘密性要求较高、危害较为严重、侦查难度较大的刑事案件。我国目前组建的国家监察委员会侦查贪污贿赂等职务犯罪的过程中，是否也应建立对侦查行为的司法审查程序，还存在不同认识。鉴于该项改革尚处于初创阶段，很多问题还有待深入研究，笔者对此暂不予置评。
第三节 构建对物强制措施司法审查程序应明确的法律问题
如上文所述，刑事审前程序中对涉案财物查控行为的司法审查职能应由法院承担。从审前阶段对涉案财物采取保全措施开始，就应当对国家机关的侦控行为进行约束，为犯罪嫌疑人、利害关系人设置相应的法律救济手段，允许其参与对涉案财物进行的相关诉讼活动，确保其诉讼权利。这一目标只能通过司法审查制度实现。需要说明的是，构建对物强制措施的司法审查程序，与建立对人强制措施司法审查制度的原理是相通的，对物强制措施司法审查的确立，应当与逮捕、羁押等对人强制措施司法审查制度同步进行。鉴于人身强制措施不在本书研究范围之内，因此以下仅就对物强制措施的司法审查问题进行论述。另外，在贪污贿赂等职务犯罪侦查领域，组建国家监察委员会的制度改革还处于探索阶段，很多问题尚存不同意见，本章内容暂不涉及国家监察委员会的改革问题。
构建对物强制措施的司法审查，主要目的在于对侦查权实现司法控制，以司法权监督制约侦查权，从程序上约束侦查机关采取对物强制措施的行为，从而保障当事人、利害关系人的财产权利不受国家公权力不法侵害。但同时应当注意的是，对司法审查程序的设计应当体现繁简分流的诉讼理念，不能仅仅顾及权力制衡，就将程序设置得过于繁琐，需要根据案件具体情况，确定司法审查程序的繁简程度。没有必要对每起案件都按照相同的程序标准进行司法审查。对于较为疑难复杂的案件，对物强制措施的司法审查程序可以按照普通程序要求进行，而对于涉案财物数额不大、数量不多、案情较为简单的案件，对物强制措施的司法审查程序可以作相应简易化处理，省略部分程序环节，更加注重审查效率。对物强制措施的司法审查是对我国目前侦查机关自行决定、自行实施强制措施做法的重大变革，其所体现的权力制衡、对侦查程序实行司法控制等改革思路，较现行做法来说无疑具有制度上的进步意义。但对制度进行改革的同时，也要看到对正当程序的追求也是有一定限度的，不能将司法审查程序绝对化或者完全固定化，为了追求公正而设计繁琐的诉讼程序，导致司法审查效率低下，影响刑事侦查效果。因此，对物强制措施司法审查的程序设计既要体现司法权对侦查权的监督制约，又要避免妨碍刑事侦查的正常进行，出现徒增诉讼程序而不能解决现实问题的消极后果。换言之，司法审查制度在加强程序保障的同时，也要设置相应的简易程序，使不同类型的案件能够根据其自身特点通过正规和简易的程序得以分流，实现程序保障力度与案件复杂程度相适应。建立对物强制措施的司法审查制度，有以下几项法律问题应予明确：
一、对物强制措施司法审查程序的启动
对物强制措施的司法审查在侦控机关与犯罪嫌疑人、第三人之间设置了一个裁决者，也迫使侦控机关在实施具体的查封、扣押、冻结措施前，为采取对物强制措施提供合理性、必要性根据，抑制侦控机关对涉案财物违法采取强制措施。对物强制措施司法审查程序的运行，主要涉及申请和审查批准两个主要环节。申请程序是启动司法审查的必然环节。当然，申请程序主要针对事前的司法审查而言，事后的司法审查则无需申请环节，侦控机关可以在符合法律规定的情况下，不向司法机关提出申请而直接采取搜查、查封、扣押、冻结等对物强制措施。
（一）提出申请及负责实施强制措施的主体
关于提出申请的主体问题，有警察申请和检察官申请两种做法。从域外情况来看，英美法国家主要由警察向治安法官提出申请；大陆法国家既有检察官申请，也有警察申请的做法。申请搜查、扣押应当向法官提交申请，并说明有关事实和理由。《英国警察与刑事证据法》第15条、第16条和《住所搜查守则》包含了许多与获取和执行搜查令状有关的具体保障措施。例如，警察申请令状应当是单方面作出而无须通知，原因很明显：如果给出通知，要搜查的项目可能会消失。申请必须有书面控告书支持，尤其要指明欲搜查的住所、希望发现的事项，以及这些项目是如何同警方正在进行的调查联系在一起的。警官应当出庭并准备好宣誓回答问题——例如，导致他意欲搜查住所的控告书的一般性质，尽管他不应泄露告发者的姓名。[26]在美国几乎所有的州，要获得搜查、扣押证，警察必须在书面并签名的宣誓申请书中陈述相当理由。搜查、扣押证要根据一份呈递给治安法官以认定签发依据的宣誓申请书来签发。宣誓申请书的内容必须足以使治安法官能够独立评定相当理由。为了使治安法官能够作出独立的评定，宣誓申请书的内容应当不仅仅包含警察的结论。它必须提出事实表明可扣押的证据将会在被搜查的地方找到。宣誓申请书可以由警察或者被侵犯、被伤害的一方当事人提交。只要存在相当理由，根据仅仅包含传闻证据的宣誓申请书，也可以签发搜查证。[27]日本司法警察可以申请扣押、搜查令状。申请令状的方式是向法官提交记载规定事项的书面资料，同时提出扣押、搜查理由的资料（有时还需要提出必要性的资料）。资料的提供不仅局限于书面形式，也可以采取口头陈述的方式。需要在夜间进行扣押、搜查的时候，必须在申请书中记载其主旨和理由。[28]《意大利刑事诉讼法》第316条规定，如果确有理由认为缺乏或者将丧失支付财产刑、诉讼费或者其他应向国库缴纳的款项的保障，公诉人可以在诉讼的任何阶段和审级中要求对被告人的动产或不动产或者归属于他的钱财实行保全性扣押。
提出申请的主体一般是负责实施强制措施的主体，例如，在英美法国家，警察既是主要的申请主体，也是最基本的执行人员；在大陆法国家，有的国家将执行权授予警察，有的国家如德国将执行的职责赋予检察机关。侦控机关既是对物强制措施的申请者，也是负责实施的执行者。侦控机关在实施查封、扣押、冻结措施时，应当遵守比例原则要求，采取对相对人、其他利害关系人影响最小的手段和方式进行。
有观点认为，在申请主体和方式上，结合我国侦查体制改革的大方向，宜采用“独占模式”，即由检察官向法院提出申请，以“检警一体化”的模式重构我国侦查体制。在这一侦查模式下，检察官成为侦查权的法定主体，公安机关系检察官之辅助机关，重大侦查行为须获得检察机关的许可，因此，公安机关在申请搜查证时需报请检察官许可。这一模式的采行，也有利于在正式申请之前即过滤一部分不必要的搜查、扣押，对公安机关的搜查、扣押权也是一种节制。[29]笔者认为，这一模式未必符合侦查程序的实际情况。首先可以肯定的是，在司法审查制度下，检察官和警察均可以向法官申请采取查封、扣押、冻结措施，但这并不表示警察申请查封、扣押、冻结措施必须先经过检察院，统一由检察官再向法官提出申请，这种做法将对侦查效率造成不利影响。即使从域外做法来看，警察向法官申请采取搜查、扣押措施，已被很多法治发达国家采用，不一定都要一律通过检察官才能向法院提出申请。因此，警察可以不经过检察院，直接向法官申请对涉案财物采取查封、扣押、冻结等措施，不会影响司法审查机制的运行。
（二）提出申请的方式
关于提出申请的具体方式，可以借鉴上述国家的做法，以书面申请为原则。侦控机关可以向法院提出申请书，写明案由，基本事实，搜查、查封、扣押、冻结的对象和范围，并说明理由。基本事实部分的内容，应将初步查明或怀疑的犯罪事实向法院进行简要陈述。搜查、查封、扣押、冻结的对象和范围，为法院批准采取强制措施提供具体的目标和指向。采取对物强制措施的理由，是侦控机关认为应当查封、扣押、冻结相关财产的依据和说明，陈述理由的目的是说服法官批准采取对物强制措施。上述要素构成申请书不可或缺的内容。域外关于申请方式和内容的做法，上文已经有所涉及，此处不再赘述。
（三）被害人提出申请的问题
关于被害人能否直接向司法机关申请查封、扣押、冻结涉案财物的问题，在公诉案件中，被害人处于辅助侦控机关追诉犯罪的诉讼地位，在控辩审三方诉讼构造中，被害人属于控诉一方，其对涉案财物查封、扣押、冻结乃至返还的请求，应当向侦控机关提出，由侦控机关向法院申请采取相应的强制措施，不应由被害人直接向法院申请采取查封、扣押、冻结措施；在自诉案件中，情况则有所不同：自诉案件不需要侦控机关介入，而是由自诉人直接向法院提起自诉程序，被害人在诉讼程序中处于自诉人的角色，有权直接向法院申请对涉案财物采取查封、扣押、冻结措施。自诉人申请法院采取对物的强制措施，主要属于刑事审判程序应当处理的问题，与审前阶段侦控机关查封、扣押、冻结涉案财物的司法审查并不相同，更多涉及审判阶段对涉案财物的查控问题。
二、对物强制措施的事前审查——令状原则的适用
对物强制措施的司法审查，从形式上可以分为两种，即事前审查（before-the-fact review）和事后审查（after-the-fact review）。事前审查主要体现为令状原则的适用，即侦控机关在采取强制措施前，应由司法机关对该行为的正当性、合法性进行审查，并以令状方式授权给侦控机关采取执行措施。令状原则起源于英国，如今美国、日本、意大利等国的宪法，以及相关国际公约中均确立了强制措施适用的令状原则。法官根据侦查机关的申请，签发各种令状。法官的这些活动主要是从保障人权的角度对侦查机关的行动进行控制。同时，允许侦查机关进行强制处分，或者代替侦查机关采取强制处分。可以说，这也是对侦查机关的协助。[30]在对物强制措施的适用中，令状原则具有授予权力、节制权力、救济权利等重要功能。通过在采取强制措施前对其合法性、正当性进行司法审查，有利于保障对物强制措施的公正性。西方法治发达国家基本都建立了完备的事前审查制度。这些制度样本可以为我国对物强制措施事前审查制度的建立，提供借鉴和参考。
在英国，《警察与刑事证据法》之前，有一大批制定法条款赋予警察进入住所和搜查与刑事犯罪行为有关证据的权力。通常情况下，必须从治安法官处获得准许搜查的令状；其他情况下，可以由资深警官进行批准。《警察与刑事证据法》第8条规定，治安法官可以签发搜查令状批准警察进入并搜查房屋，如果有合理的理由相信：（1）已发生严重的可逮捕罪行；并且（2）被怀疑的房屋有材料可能既对侦查犯罪有实质性价值，如果进行起诉的话又会最终被采纳为证据；且（3）上述材料属于不受法律特权保护的事项、被排除的材料或特别程序材料或不是由这几种材料组成；且（4）获得无令状进入住所地允许不现实（例如，由于有权批准者会拒绝批准或无法联系），或者如果执行搜查的警察不坚持立即进入的话，搜查的目的可能会受到阻却（比如，证据的毁灭）。[31]在美国，搜查和扣押的一般规则是只能在有证的情形下进行。无证搜查和逮捕是一般规则的例外。联邦最高法院认为，最基本的宪法规则是，依据宪法第四修正案，没有法官或治安法官的事前准许，在司法程序之外进行的扣押本身是不合理的——仅有几个特别认定和详细描述的例外。宪法第四修正案的保护在于要求由中立而超然的治安法官得出推论，而不是由经常从事查处犯罪的对抗性工作的警察来判断。签发有效的搜查、扣押证有四个基本要件：（1）陈述相当理由，（2）有宣誓或代誓宣言支持，（3）描述将要被搜查的地方和将要被扣押的物品，以及（4）治安法官署名。事实上，大多数的搜查和扣押是无证进行的。然而，警察必须总是意识到一般规则，以使他们只在有正当理由证明符合一种例外时进行无证搜查。[32]《日本宪法》第35条规定，根据有权的司法官宪（也就是法官）签发的、明确规定搜查场所以及押收物品的令状进行搜查和押收。日本刑事诉讼法以及规则根据这一宪法规定，制定了相应的要件、程序等。[33]《意大利刑事诉讼法》第317条规定，根据公诉人的要求或者根据民事当事人的要求而决定的保全性扣押，由负责诉讼的法官以裁定的形式作出。
建立对物强制措施的司法审查，首先应当坚持令状原则的基本要求，即侦控机关对被追诉人或第三人财产采取强制措施，应当由中立司法机关审查批准后实施。在事前审查程序中，法官应当根据侦控机关的申请，审查并决定是否批准采取搜查、查封、扣押、冻结措施。法官在审核申请时，可以不公开进行，也可以进行书面审查。审核的重点是搜查、查封、扣押、冻结的合法性问题，以及是否有相应理由进行上述强制措施。法官签发搜查、扣押令，或者查封、扣押、冻结裁定时，应当对案由、标的、范围、有效期间等事项进行详细表述，即内容应当具体化。缺乏具体化特征的令状或裁定，会使侦查机关在实际执行过程中享有极大的自由裁量空间，从而沦为“一般令状”，令状原则的目的就会落空。这些内容构成对物强制措施实施行为的限制，为干预被追诉人及其他主体财产权的侦查行为设定了界限。除非在法律另有明确规定的情况下，侦查人员不得随意突破上述内容的限制，对犯罪嫌疑人及他人财产采取查封、扣押、冻结措施。从令状实务来考虑的话，将特定对象在令状中加以明示，可以严格限定侦查机关的处分权限。[34]
例如，日本刑事诉讼法要求，在扣押、搜查的令状中，要记载犯罪嫌疑人的姓名、罪名、扣押物品、搜查的场所、人身或者物品、有效期间等。容易发生问题的是对要扣押的物品以及搜查场所的特定程度。当然，要尽量对每一项都作出具体记载。在搜查阶段常常不能明确确定物品的个别性特征，因此，在某种程度上采取概述性记载也是不得已的办法。但即使在这种情况下，也要尽量揭示物品的形状、内容等，努力加以特定化。此外，在实务中还可常见在列举物品之后，以“其他与本案件相关的物品”的形式附上其他相关物品。判例认为，这种列举方式有利于限定扣押物，因此是有效的。在实施扣押、搜查时，必须向“受到处分的人”出示令状（日本刑事诉讼法第110条）。[35]美国宪法第四修正案规定，除非“特别描述了要搜查的地点”，否则不得签发令状。绝对完美的描述是不要求的，如果“该描述使得持有搜查证的警察官员以合理的努力能够确定并辨认出要找的地点”，就足够了。关于城内的房屋，普遍的做法是通过街道地址来辨认地点。当其他描述性的事实确定了要搜查的房屋时，街道地址就不是很重要了。第四修正案的另一明确要求是，除非“具体描述了……要扣押的物品”，否则不得签发令状。令状应当具体描述要搜查的物品这一要求，使得一般性搜查成为不可能，并且防止按照描述一个物品的令状去扣押另一物品。[36]美国刑事诉讼程序要求，将要被扣押的物品必须被详细地描述，使警察对可能被扣押的物品几乎没有自由裁量权。例如搜查证不能简单地规定扣押“被盗的货物”，因为这种语言太概括，而可能导致无特定目标的调查。然而，违禁品不须做如此特别的描述，因为它本身就是可扣押的。所以，如有可卡因或海洛因等词就足够了，赌博用具也是如此。[37]
侦控机关应当在司法授权范围内实施搜查、扣押等对物强制措施。例如，法官签发的令状或者裁定明确了有效期间的，侦控机关应当在确定的有效期间内实施搜查、扣押等行为。美国一些司法管辖区通过制定法或法院规则规定，搜查证必须在签发后的特定时间范围内执行，在特定时间之后的执行将导致证据的排除。[38]有的国家要求，实施搜查、扣押行为，原则上应在白天进行，不得在夜间实施。因为夜间实施搜查、扣押，比白天实施对居民生活安宁的影响更大，但是如果有特殊情况，确有必要立即采取行动，也可以在夜间进行。这一限制是比例原则在对物强制措施制度中的体现。美国大约半数的州将搜查证的执行（如果没有特别的证明和授权）限制在白天。再如，实施搜查、扣押措施的具体地点，也应当是令状或者裁定确定的场所。
三、对物强制措施的事后审查——令状原则的例外
令状原则并非完美，也有其局限性和对侦查行为的负面影响，容易在侦查过程中贻误最佳取证和保全财产的时机，使得对物强制措施的实施滞后，甚至被耽误，无法起到及时调取证据、保全财产及保护社会安全的作用。因此，令状原则也存在很多例外。无证搜查、扣押等无令状的强制措施正在被越来越广泛的适用。甚至在有的国家，事后审查正在成为对物强制措施的常态。
（一）令状原则的例外——无证搜查、扣押的情形
在某些特定情况下，追诉机关可以依据法律规定直接采取相应的搜查、扣押措施，无需先行经过法官审查准许。例如，《日本刑事诉讼法》第220条允许在拘留犯罪嫌疑人时，在拘留现场，进行无令状的扣押与搜查。就扣押来讲，有以下两方面必要性：在拘留的时候，夺取犯罪嫌疑人的凶器、逃跑用具，以顺利实施拘留；在拘留现场往往存在证据物和应该没收的物品，所以有必要紧急收集保全这些物品。就搜查来讲，在合法实施拘留这种强有力的处分时，及时在拘留现场附带实施搜查，这时对住宅安宁的侵害是相对较轻的。[39]英国在1986年以前，资深警官通过向其下属警官发出进入搜查的书面许可而绕过获取令状的条款中，其中最重要的《盗窃法》第26（2）条“有关警督批准搜查被盗物品的规定”已被《警察与刑事证据法》废除。但根据《警察与刑事证据法》第9（2）条，资深警官除其他事情之外，仍然有权在紧急情况下批准搜查住所发现证据。[40]美国在无证搜查和扣押中，当庭证明在无证搜查和扣押时存在相当理由的证明责任由警察承担，通常，对于搜查和扣押必须持证进行并且有相当理由。但是存在七种例外情况：合法逮捕附带搜查的例外、同意搜查的例外、紧急情况的例外、超越执法特别需要的例外、行政搜查和检查的例外、拦阻与拍搜的例外、机动车辆的例外。[41]美国的实际情况是，尽管没有令状，但绝大多数警察自行决定实施的搜查和扣押，在上诉中得到维持。[42]
还有的国家和地区规定追诉机关在采取搜查、扣押措施后，应当在短时内向法官报告，由法官审查是否予以确认。例如，根据《德国刑事诉讼法》第98条规定，扣押命令只有法官有权为之，有迟疑危险时，亦得由检察官及辅助机关为之，在这种情形下，扣押之命令及其施行多属同时为之。如果这种紧急扣押是于当事人或其家属不在场的情形下或是在其抗议的情形下进行时，则该公务人员需于三日内声请取得法官之证明；如该公务员未为此项声请时，该当事人可声请法官之裁判。另外，根据《德国刑事诉讼法》第111e条第1项、第2项规定，有权命为扣押及假扣押之人为法官，一般在有迟疑之危险时，亦得为检察官，甚至当扣押客体为动产时，则亦得为检察机关之辅助人员；检察官对不动产或权利为扣押时，其需于一星期内声请法官批准其命令。根据《德国刑事诉讼法》第111o条第3项、第111p条第4项规定，对于财产保全性扣押，一般而言由法官命令之，但有迟疑危险时，亦得由检察官命令之，其需于一周内声请法官批准。[43]“台湾刑事诉讼法”第131条规定：“径行搜索或紧急搜索，或附带扣押，实施者应于三日内陈报法院，法院认为不应准许的，应于五日内撤销之。”
追诉机关自行决定搜查、扣押的，由可以分为检察官决定和警察决定两种模式。英美法国家普遍采用警察决定的模式；大陆法国家采检察官决定模式的情形较多，但也有司法警察决定搜查、扣押的程序。
（二）事后审查的正当性、合理性
由于无令状搜查、扣押的扩大化适用，有的学者担心，因为顾及犯罪侦查的有效性，可能使令状原则沦为“理论上的原则规定”，而在实际运作中却成为“例外”。[44]无令状对物强制措施的扩大化适用，并不代表令状原则已经被取代，更不代表司法审查原则没有存在的必要。无令状对物强制措施的适用，主要基于追诉犯罪的效率和有效性的考虑，实施查封、扣押、冻结措施后，相对人可以对这些强制措施违反法律程序规定等问题，向中立的司法机关提出撤销强制措施、排除非法证据，甚至申请国家赔偿等诉求。司法机关应当对查封、扣押、冻结措施进行事后的司法审查，并作出相应裁决。因此，事后审查同样具有遏制非法采取对物强制措施的功能。正如美国学者威廉·斯汤兹所言，“事后审查本身就是一种预防机制。对事后惩罚的恐惧可能影响事前的行为模式。警察如同其他管理者一样，会基于法律信号做出回应，对自身行为模式做出改变，从而避免事后的制裁。”[45]事后审查不仅表现在审前阶段，也表现在审判阶段。从域外经验来看，事后审查程序提供的司法救济，在权利保护方面比事前审查的作用更大。
（三）事前审查和事后审查的关系
令状原则下的事前审查和无令状的事后审查是相互补充的关系。事前审查与事后审查各有利弊。事前审查虽然可以在强制措施实施前保障其公正性，但事前审查的公正性也有局限性，事前审查往往根据追诉机关的单方面申请，经过法官书面审查即可作出结论，犯罪嫌疑人及其他利益相关方通常无法获得向法庭陈述意见的机会，除非追诉机关的申请明显不能成立，其申请很容易获得准许。另外，事前审查不具有灵活性，对于一些紧急、必要情况下的查封、扣押、冻结，实行事前审查基本不可能，也不具有可行性。事后审查恰好可以弥补这一缺陷，事后审查不具有事前审查的急迫性，可以允许当事人参与，犯罪嫌疑人、被告人享有较为充分辩论的机会，法官的审查时间也较为充裕，对于违反法定程序的侦查行为，事后审查仍可以通过排除非法证据、撤销相关行为等方式，制裁违法侦查行为，为权利受损害者提供司法救济。因此，事后审查对违法查封、扣押、冻结行为，也有预防和遏制的效果，同时又不妨碍侦控机关对涉案财物及时采取强制措施，从而兼顾侦查的有效性、便利性。但是，事后审查是在侦查行为已经实施后才启动的司法审查程序，此时侦查行为的违法事实已经成就，财产权利的损害已经造成，事后审查对违法行为的制裁和对当事人、第三人财产权利的救济，可能难以实现理想的效果。
因此，对于两者的关系，应当予以综合考虑。事前审查是否必须，不仅要考虑强制措施对财产权利干预的严重程度，还要考虑对物强制措施实施的紧迫性、必要性。如果事前审查不会延误追诉时机，则应实行事前审查；如果案件存在不立即实行对物强制措施就不能有效侦查犯罪等紧急情况，基于侦查犯罪的需要，事前审查并不是必须程序，可以通过事后审查予以弥补。结合目前事后审查逐步扩大化的趋势，我国在协调对物强制措施的事前审查与事后审查方面，可以在借鉴各国经验的基础上，确立事前审查的原则，即侦控机关对涉案财物采取查封、扣押、冻结措施，原则上应当经过法院审查决定是否准许，同时辅以事后审查程序，赋予侦控机关在诸如合法逮捕附带搜查、同意搜查、紧急情况、超越执法特别需要、行政搜查和检查等多种例外情况下，可以先行采取查封、扣押、冻结措施的权力，并完善非法证据排除规则、诉讼行为无效等程序性制裁制度，充分发挥事后审查程序的作用。
四、对物强制措施适用财物的限制
在对涉案财物查控行为实施司法审查的国家，追诉机关可以实施查封、扣押、冻结措施的财物范围并非是无限制的。对于某些特殊财物，法律规定了对其免于采取搜查、扣押的原则，以及例外情况下仍需对其采取强制措施的条件，以保护某些特定法律价值的实现，从而构成对物强制措施适用范围的限制。
（一）主要法治国家的代表性做法
例如，英国《警察及刑事证据法》规定了搜查、扣押三类受特殊程序保护的材料的限制。（1）受法律特权保护的事项（第10条）。主要是法律建议者和他的当事人之间沟通的事项，以及附于此类沟通中的任何事项。第10（2）条规定，为了继续犯罪的目的而持有的物品不能享受法律特权的保护。当警察所寻求的材料表面上看来是受法律特权保护时，法官很少会签发批准搜查令状的一揽子命令，以搜查一个事务所的律师持有的大范围的材料。但在一定情况下，这种命令也可能是合适的。（2）被排除的材料（第11条、第12条）。包括由制作人秘密持有的“个人记录”。个人记录被定义为医疗记录、精神咨询记录，以及由社会工作者及缓刑官等人保存的文件。因此被排除的材料范畴较窄。（3）特别程序材料（第14条）。包括了在贸易、商业和雇佣过程中获得的任何材料，以及因明示或默示保证保守秘密而持有的所有东西，还包括了“新闻材料”（除非是秘密获得并一直秘密持有，那样就属于被排除的材料范畴）。法案的初衷是享有法律特权的事项完全免于搜查令下的扣押。如果存在获取被排除的材料和特别程序材料的机会的话，只有通过向巡回法官提出申请，而不是通过由治安法官签发令状或由资深法官授权的方式获得。《警察与刑事证据法》附录1规定了获取被排除的或特别程序材料的程序。[46]
在德国，国家扣押有关证据的权力，受到嫌疑人反对自证其罪特权，以及防止特定亲属间的和职业上的信任关系免受国家干涉的保护的限制。反对自证其罪特权保护嫌疑人不受命令或强迫交出证据（《德国刑事诉讼法》第95条），因为德国人认为该权利为反对任何强迫行为提供了广泛的保护。其他任何交出特定物品将导致归罪的人也享有该权利。但是嫌疑人和其他任何人都不能基于反对自证其罪的原因来拒绝（强制）扣押，因为扣押无需他作出任何行动。德国的法律认为特定群体的人享有保守职业秘密的特权，因此他们有权就他们在工作中所获得的信息拒绝作证。例如，牧师、律师、医生、药剂师以及税务顾问都享有这一权利（《德国刑事诉讼法》第53条）。该权利的理念基础在于，以上职业中的人员需要获得其客户的完全信任，而如果客户担心他们在未来的刑事诉讼程序中将被迫做出对其不利的证言，这种信任的程度将会降低。同样的特权也被赋予了被告人的近亲属（《德国刑事诉讼法》第52条），在这种情况下，法律认为家庭关系的和谐比国家获取证据的利益更重要。《德国刑事诉讼法》第97条将该权利扩大适用于扣押措施：嫌疑人亲属或有权拒绝作证的专业人员所拥有的特定物品不受扣押。记者（报社记者以及电子媒体记者）也享有相同的权利，保护了从外部来源获得的信息和记者自行收集的资料不受扣押（《德国刑事诉讼法》第97条第5款、第53条第1款第5项）。这种广泛的对私人和职业信任领域的保护已经受到诸多限制。首先，嫌疑人可以通过解除专业人员的保密义务而自动放弃保护（《德国刑事诉讼法》第53条第2款）。其次，如果专业人员自己是嫌疑人，则不享有这一权利（《德国刑事诉讼法》第97条第2款第3项）。第三，这种对扣押的限制只有在物品被有权拒绝作证的人所保管时才适用（《德国刑事诉讼法》第97条第2款第1项）。至于公共机构所拥有的文件和其他物品，例如警察局和公立医院，则适用特别规则。法官可以命令这些机构提交需要作为证据的物品，但是如果保管机构的最上级部门（通常是相关的联邦或州各部）认为公开这些材料会损害联邦或州的利益时，可以拒绝提交（《德国刑事诉讼法》第96条）。[47]
《日本刑事诉讼法》承认两种情况下的扣押拒绝权。首先，对于公务员保管、持有的物品，在申明“职务上的秘密”时，如果没有公务员监督机构的同意，不得扣押。但是，只要不是危害“国家的重大利益”，监督机构不得加以拒绝（第103条、第104条）。其次，医师、牙科医师、助产士、护士、公证人、宗教神职人员接受业务上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密的，可以拒绝扣押（第105条）。对于从事涉及较多他人秘密业务的专业人员，允许其保守秘密，目的在于维护相关业务人员的社会信任。但是，在本人也就是委托者同意的情况下，以及可以断定被告人滥用权利的情况下，不得拒绝扣押。[48]
（二）我国应当采取的立场
我国刑事诉讼法对此没有任何规定，只要与犯罪有关的财物均在侦控机关查封、扣押、冻结的范围内，缺乏对特殊职业秘密和某些特定法律价值的保护。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第2条第2款提出：“查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必要的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。”《公安机关涉案财物管理若干规定》第6条第2款规定，对涉案财物采取强制措施，应当为违法犯罪嫌疑人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品；根据案件具体情况，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用有关涉案财物，并采取必要的保值保管措施，以减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第4条对此亦有类似规定。
上述要求只明确犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养亲属生活必需的费用和物品，可以不纳入查封、扣押、冻结的范围，同时可以允许当事人合理使用涉案财物，减少查封、扣押、冻结措施对涉案单位正常活动的影响，但并未涉及特殊职业秘密等其他财物的保护问题。世界法治发达国家之所以在刑事诉讼法中明确规定对查封、扣押、冻结财物的限制，主要是为了保障反对自证其罪的价值理念不受挑战，保护特定亲属间的家庭关系不受侦查犯罪的破坏以维护家庭关系的稳定，以及维系某些特定职业上的信任关系，确保相关职业的正常运营等等。因此，我国的刑事诉讼立法在查封、扣押、冻结涉案财物问题上，除了确立应当为被追诉人及其扶养家属保留生活必需品，以及合理使用涉案财物的规则之外，还应当对职业秘密的保护，以及家庭关系的稳定等其他法律价值进行审慎考量，进一步完善对侦控机关查封、扣押、冻结涉案财物的范围限制。
五、侦查法官制度的建立
侦查阶段对物强制措施的司法审查与提起公诉后的刑事审判程序不同，侦查阶段的司法审查与侦查行为的实施有密切联系，既要保障审查的公正性，又要顾及侦查行为的有效进行，与审理定罪量刑问题的刑事审判程序在职能和内容上有很大差异。两者的审判组织也应当有所区别。法院行使对物强制措施的司法审查权，应当成立专门的组织机构承担此项任务。有学者提出，建立司法审查机制，在司法体制上的保障是建立预审法官制度。[49]预审法官，有时也称侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的侦查行为进行司法审查并作出相应决定的法官。侦查法官也是法官的一种，但其承担的职能与专门审理被告人是否构成犯罪、如何量刑等刑事审判事宜的审判法官不同，其主要任务就是对侦查行为的合法性、正当性问题进行司法审查，裁判的内容主要集中于审前的程序性事项。建立对物强制措施的司法审查机制，需要设立专业的侦查法官负责侦查阶段搜查、查封、扣押、冻结措施的审查工作。具体方案有以下几种：
一是在法院内部设立专门的刑事法庭、配备专门的刑事法官，负责对侦查行为进行审查，并决定是否批准采取查封、扣押、冻结措施。刑事法庭的运作应遵循专门的刑事程序规范，独立于审理定罪量刑问题及其他程序性事项的刑事审判法庭，实现侦查阶段对物强制措施司法审查的专业化。
二是由法院内部现有其他法律业务庭室兼任对侦查行为的司法审查职能，不再单独成立专门的刑事法庭。具体承担此项任务的部门可以是立案庭或者审判监督庭。
三是不再设立专门的刑事法庭负责侦查行为的司法审查，而是由刑事审判庭的法官轮流、随机地承担对侦查行为的司法审查职能。
笔者认为，第一种方案是符合对物强制措施司法审查程序特点的制度设计。其他两种方案都不同程度地存在问题。首先，在法院内部设立专门负责对侦查行为进行司法审查的刑事法庭，有利于司法审查的专业化。对侦查行为的司法审查与普通的刑事审判程序在职能、审查内容、操作程序等方面存在诸多不同，对侦查行为的司法审查有其自身程序特点，在强调程序公正的同时，也非常注重侦查效率，不能用普通刑事审判程序的标准衡量对侦查行为的司法审查，而是应当突出、强调对物强制措施司法审查工作的专业化。设立专门的刑事法庭有利于更好地解决这一问题。例如，在澳门地区就是由专门的刑事法庭负责对侦查行为的司法审查。而第二种、第三种方案将对侦查行为的司法审查与法院其他审判工作混同，不利于司法审查的专业化，没有专门的机构和人员，也难以应对侦查行为司法审查的工作要求。其次，设立专门机构负责对侦查行为进行司法审查，有利于实现审判职能的分离，防止因审判职能重合导致审判法官在侦查阶段对案件形成先入为主的预断。设立专门负责对侦查行为进行司法审查的机构，可以使参加预审的法官不能再参与今后的法庭审判，从而避免刑事审判法官提前接触案情，对案件形成预判。第三种方案极易导致刑事审判法官对案件形成预断，使刑事审判法官丧失中立性。基于上述理由，我国也应建立专门的刑事法庭，配备专门的侦查法官，负责对物强制措施的司法审查。
六、对物强制措施司法审查中的证明标准
（一）两大法系的证明标准
法官批准侦查机关采取搜查、查封、扣押、冻结措施，需要侦控机关提供的证据材料达到什么样的证明标准，大陆法国家和英美法国家的做法有所不同。英国1968年《盗窃法》第26（1）条规定，治安法官如果有合理理由相信“有被盗物品在某人控制或占有下或在其房屋中”，可以“给（警察）签发搜查和扣押这些物品的令状”。[50]美国法官签发搜查、扣押证的证明标准是“相当理由”（probable cause）标准。“相当理由”只是证明标准（level of proof）中的一种——它被定义为使一项行动或事件为合法所要求的证明。相当理由和优势证据具有同样的确信度——50%以上。相当理由不仅仅是怀疑，而是存在于当在警察了解范围内且包含着他们合理信赖信息的事实和情况本身，足以使一个合理谨慎的人有理由相信犯罪已经发生或者正在实施。在对物的搜查和扣押中，相当理由的着重点在于：（1）要被扣押的财产是否与犯罪活动有关，而且（2）在要搜查的地方能否发现它。[51]
德国的证明标准相对较低。只要存在犯罪已经发生，涉及物品可能与之相关的怀疑，就可以进行扣押。不需要有受到怀疑的具体嫌疑人。但是，如果基于某些考虑法律排除相关物品作为证据，那么就不能进行扣押。因此，证据排除规则即使在诉讼的最初阶段也发挥作用。[52]日本刑事诉讼程序中，扣押和搜查的要件为“对侦查犯罪有必要”，所以必须要存在具体的嫌疑事实，欲扣押、搜查的对象必须是特定的。除此以外，还必须考虑有无扣押、搜查的必要，参照犯罪的形态和轻重、对象物的重要程度、被扣押和被搜查对象的利益受损程度大小等各种因素，明确认定不具有扣押、搜查必要的时候，不允许进行扣押和搜查。[53]
由上述内容可见，英美法国家的证明标准为“可成立的理由”（probable cause），这是比较高的证明标准，遇到特殊情况的，可以相应降低证明标准。同时英美法国家确立了很多例外情形，警察可以在很多例外情况下直接实施扣押。司法实践中，大多数情况也是由警察直接实施扣押。而大陆法国家则与此相反，仅以存在“怀疑”为标准，遇到特殊情况则可以相应提高证明标准。大陆法国家的这一证明标准属于比较低的标准，为侦查犯罪的需要基本都可以启动扣押程序，法官多数情况下也都会予以准许。
（二）我国应采何种证明标准
我国刑事诉讼程序没有建立对物强制措施的司法审查制度，因而不存在所谓的证明问题。侦查机关实施搜查、查封、扣押、冻结措施，不需要向司法机关证明，自然也不涉及理由是否成立和证明标准问题。只要是为了收集证据、追诉犯罪，侦查机关均可以对其自认为与犯罪有关的任何财物实施查封、扣押、冻结。未来如果能够建立对物强制措施的司法审查制度，有必要一并明确申请采取对物强制措施应达到的证明标准。笔者认为，在充分吸收两大法系证明标准的合理性基础上，可以以“合理怀疑”作为我国批准采取查封、扣押、冻结措施的基本标准，即侦控机关提供的证据，足以使法官有合理理由怀疑侦控机关查控的财物与犯罪有关。理由如下：“合理怀疑”是比“怀疑”更高一些的证明标准，如果“怀疑”的确信度为10%，那么“合理怀疑”的确信度可能达到30%。如果单纯以“怀疑”为证明标准，采取查封、扣押、冻结的证据门槛是比较低的，“怀疑”应当作为侦查程序启动的证明标准。刑事侦查程序启动后，侦查机关经过调查，逐渐了解案情，掌握了一部分证据，采取对物强制措施的证明标准，应略高于启动侦查程序的标准，侦控机关对涉案财物的怀疑应当有合理理由，如果仅以“怀疑”作为证明标准，则与侦查程序启动的标准完全相同，无需侦查机关再作任何实质性工作就可以申请查封、扣押、冻结涉案财物，怀疑的证明标准是比较低的，难以体现司法审查制度的价值，以及对侦查行为的司法控制。因此，以“合理怀疑”作为法院批准查封、扣押、冻结的标准，使其略高于侦查程序启动的标准，也是妥当的。需要说明的是，“合理怀疑”仅为一项原则性要求，在司法实践中应当允许有例外情形。例如，对于恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪等有重大影响或者侦破难度较大的犯罪，可以允许降低证明标准，以“怀疑”作为准许采取查封、扣押、冻结措施的标准，更有利于控制此类较为严重的犯罪。
七、对物强制措施司法审查中的救济程序
（一）当事人、利害关系人知情权的保障
程序正义理念要求保障当事人、利害关系人对刑事诉讼程序的参与权，在对物强制措施制度中，首先要求保障查封、扣押、冻结财物相关权利人的知情权和请求权。当事人、利害关系人对查封、扣押、冻结措施的知情权，是其向司法机关寻求程序救济的前提。有的国家法律将有关通知程序安排在财产保全裁决作出之前，要求检察官在向法官提出财产保全申请时应当将该申请也通知一切关系人，在一般情况下，只有当法官“确信申请所涉财产的所有人已经收到合理的关于申请的通知”时，才对相关的限制令申请进行审理。[54]有的国家则将通知程序安排在裁决之后。在准许查封、扣押、冻结涉案财物的裁决作出前就通知相关权利人的做法，对公民财产权和知情权的程序保障无疑是充分的，但这一做法的弊端在于，将会对后续实施查封、扣押、冻结带来不利影响，可能面临当事人、其他人转移、隐匿、损毁涉案财物的风险，给犯罪的侦查带来消极后果。因此，对于事前通知的做法应谨慎使用。在裁决作出后再通知相关权利人的做法，既不影响相关权利主体的知情权，同时也能兼顾侦查的有效性，可以更好地实现控制犯罪与保障人权的平衡。在英国，如果警察有合理理由相信如果履行告知义务的话，会导致搜查的目的无法实现，或者危及自身安全时，可以强行或者化装进入搜查。英国上诉法院还确定，在特定情况下如果提示令状不可行，就不必提示，例如搜查毒品和恐怖主义案件。[55]
保障相对人知情权的程序要求主要包括以下方面：侦查人员在执行查封、扣押、冻结时，必须出示证明自己身份的证件，依法送达法律文书，将查封、扣押、冻结的相关情况通知当事人、利害关系人。同时应当完善侦查笔录的记载内容，详细记录实施查封、扣押、冻结的时间、地点，通知权利人情况及其他必要事项（如同意搜查、夜间搜查事由等），供日后备查。对于相关权利人不明、或因其他事由无法通知、难以通知的情形，应设立公示催告程序，相关权利人在公告期间内（可以借鉴国外立法例，规定为6个月），可以向司法机关主张权利，请求解除查封、扣押、冻结或者返还财物等。
上述关于当事人、利害关系人知情权和请求权的保障程序，使查封、扣押、冻结措施的适用，能够兼顾各方当事人、利害关系人的财产权利，自对物强制措施开启之初，就将相关权利人纳入程序参与人的行列，充分保障其对强制措施的知情权和程序参与权。
（二）对物强制措施的救济程序
世界法治发达国家的刑事诉讼法，基本都规定了当事人、利害关系人对查封、扣押、冻结措施的司法救济程序。在英国，如果一方当事人对法官的决定不服，向法官申请撤销其决定是不恰当的，合适的做法是向地区法院申请司法审查。[56]在德国，当检察官或警察扣押了有关物品后，物品的所有人随后可以要求对扣押的合法性进行司法审查（《德国刑事诉讼法》第98条第2款第2项）。如果法官认为扣押是不合法的，他可以命令将该物品返还给所有权人。[57]《法国刑事诉讼法》第99条第2款规定，预审法官依共和国检察官的要求，或者在听取共和国检察官意见后，依职权或者应受审查人、民事当事人或者声称对物品拥有权利的任何人的请求，以说明理由之裁定，就交还物品之事由作出审理决定。该条第2款所指预审法官的裁定，如果是拒绝申请人的请求，应通知申请人，或者在决定交还物品时，应通知检察院以及一切有利害关系的人。对预审法官的裁定，得在第186条第4款规定的期限内并依该条规定的形式，通过向法院书记室提交简单申诉，向上诉法院预审法庭声明不服。第三人得以当事人相同的名义，请求上诉法院预审法庭听取其意见，但不得主张将案卷交由其支配。[58]《意大利刑事诉讼法》第257条规定，被告人、其物品受到扣押的人以及有权要求返还被扣押物的人，可以依照第324条的规定要求针对扣押令进行复查；复查要求不使扣押的执行停缓。第318条规定，针对关于保全性扣押的裁定，任何与其有利害关系的人均可依照第324条的规定提出复查要求，包括进行实质性复查。第322条规定，针对预防性扣押令，被告人及其辩护人、被扣押物的持有人和有权要求返还被扣押物的人可以提出复查要求，包括进行实质性复查的要求。第324条规定，在自执行扣押令之日或者关系人得知已发生扣押之日起的10日内向第5款指出的法院的文书室提交复查要求。在提出复查要求时也可以说明理由。提出有关要求的人还有权在开始讨论之前向复查法官提出新的理由，并要求将其记入笔录。
由此可见，在司法审查机制下，对于法院查封、扣押、冻结财产的决定，当事人、利害关系人认为侵害其财产权利的，可以通过相应的法律程序向法官申请司法救济。司法审查机制不仅是针对侦查行为的控权机制，也是当事人、利害关系人财产权利的救济机制。由于对涉案财物的查封、扣押、冻结措施由法院审查批准，对于相关争议的处理和权利救济，也应由法院负责裁判。当事人、利害关系人认为其财产权利受到查封、扣押、冻结措施损害的，均有权向中立的司法机关提出，从而启动相应的司法复查或审查程序，以维护其财产权利。这种救济程序属于一种程序性诉讼形态，可以归入事后审查的范畴。在最终的刑事判决作出之前的任何诉讼阶段，相关权利主体均应有权请求法院对其关于涉案财物的权利主张进行复查，并作出裁决。提出请求的主体既可以是被追诉人，也可以是其他对查封、扣押、冻结财物享有权利的主体，如果是这类主体提出申请，则侦查机关将成为与之对立一方，应当证明对涉案财物采取查封、扣押、冻结措施符合法律规定。另外，侦控机关也可以向法院申请解除或者变更对物的强制措施。上述主体提出请求的理由，既可以是被查封、扣押、冻结的财产不属于应予追缴、没收的财产，该财产与犯罪无关等排除查封、扣押、冻结的事由，也可以是基于恢复受犯罪侵害的财产关系，请求返还涉案财物的理由，还可以是要求扩展财产保全范围的事由。预审法官在听取侦控机关和当事人、利害关系人意见后，根据相关事实和证据作出裁决。经审查，如果法官认为查封、扣押、冻结措施不当或者违法，应当予以纠正或者解除。预审法官所作的裁决结论应当通知侦控机关、当事人和利害关系人。对于法院的这一裁决结果，当事人、利害关系人还可以通过上诉等法律途径寻求救济。在上述司法救济程序中，被追诉人有权获得辩护人的帮助，其他诉讼当事人和利害关系人也有权得到律师的帮助，委托律师代理其本人参加诉讼。
除上述司法救济途径以外，对于通过非法搜查、扣押行为取得的实物证据，被追诉人还可以通过非法证据排除规则寻求救济。非法证据排除规则在审前和审判阶段均可适用。关于被害人的救济问题，主要涉及刑事涉案财物的返还、退赔等处分和执行问题，刑事涉案财物的审前处分和审判后的执行问题主要在以后的章节中探讨。
第四节 刑事涉案财物查封、扣押、冻结后的保管问题
刑事涉案财物被查封、扣押、冻结后，就会涉及财物的保管问题。由于国家对扣押物的持有，在国家与当事人之间就产生了公法上保管的关系，对此，国家有义务善尽保管之责任。如果国家已善尽保管责任，但扣押物仍遭第三者故意破坏时，此时并不生损害赔偿义务。[59]很多国家的刑事诉讼法对涉案财物的保管都作了专门规定。根据《《德国刑事诉讼法》》第98条第3项规定，在侦查程序中，扣押物由警方或检察机关保管，在提起公诉后，则由法官处理之。[60]《意大利刑事诉讼法》第259条规定，被扣押的物品交由文书室或秘书室保管。当这样做不可能或者不适宜时，司法机关决定其在其他地点实行扣押，确定扣押的方式，任命其他合适的保管员。在进行移交时，保管员被告知有义务实行保管并随时根据司法机关的要求提交被扣押物，同时被告知在违反保管义务的情况下所可能受到的法定刑事处罚。第260条规定，在被扣押的物品上加盖司法办公室的封印并由司法机关和有关的助理人员签字，或者根据被扣押物的性质采用其他足以表明司法扣押关系的方式确保对物的扣押。
我国刑事诉讼法对查封、扣押、冻结后的保管问题并无详细规定。涉案财物的保管贯穿审前、审判、执行等刑事诉讼整个流程，涉及公检法多个机关，国家有权机关对涉案财物进行查封、扣押、冻结后，涉案财物的保管问题即提上日程。这一问题也是目前刑事司法制度改革所重点关注的内容。
一、我国刑事涉案财物保管制度现状
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第3条要求，建立办案部门与保管部门、办案人员与保管人员相互制约制度。涉案财物应当由公安机关、国家安全机关、检察院、法院指定本机关的一个部门或者专职人员统一保管，严禁由办案部门、办案人员自行保管。办案部门、保管部门截留、坐支、私分或者擅自处理涉案财物的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按滥用职权等依法依纪追究责任；办案人员、保管人员调换、侵吞、窃取、挪用涉案财物的，按贪污等依法依纪追究责任。第4条要求，规范涉案财物保管制度。对查封、扣押、冻结的财物，均应当制作详细清单。对扣押款项应当逐案设立明细账，在扣押后立即存入扣押机关唯一合规账户。对赃物特别是贵重物品实行分类保管，做到一案一账、一物一卡、账实相符。对作为证据使用的实物一般应当随案移送，如实登记，妥善保管，健全交接手续，防止损毁、丢失等。上述要求实际上在公安机关、检察机关已经出台的涉案款物管理的规范性文件中已经有所体现。“中办”“国办”的意见内容，与公安、检察机关现行的涉案财物管理规定内容基本一致。
（一）公安机关对涉案财物的保管
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第226条、第230条等条文规定，对查封、扣押的财物及其孳息、文件，公安机关应当妥善保管，以供核查，任何单位和个人不得使用、调换、损毁或者自行处理；对作为犯罪证据但不便提取的财物、文件，经登记、拍照或者录像、估价后，可以交财物、文件持有人保管或者封存，财物、文件持有人应当妥善保管，不得转移、变卖、毁损；对违禁品，应当依照国家有关规定处理，对于需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后处理。《公安机关涉案财物管理若干规定》第2章专门对涉案财物的保管做了规定，内容涉及以下方面：
1.办案部门保管与保管部门保管相结合，以保管部门保管为原则，办案部门保管为例外。公安机关对涉案方财物的管理，实行办案部门与保管部门、办案人员与保管人员相互制约制度。公安机关指定一个部门作为涉案财物管理部门，负责对涉案财物实行统一管理，并设立或者指定专门保管场所，对各办案部门经手的全部涉案财物或者价值较大、管理难度较高的涉案财物进行集中保管。对于价值较低、易于保管，或者需要作为证据继续使用，以及需要先行返还被害人、被侵害人的涉案财物，可以由办案部门设置专门的场所进行保管。
2.涉案财物的信息录入。公安机关应当建立涉案财物集中管理信息系统，对涉案财物信息进行实时、全程录入和管理，并与执法办案信息系统关联。涉案财物管理人员应当对所有涉案财物逐一编号，并将案由、来源、财物基本情况、保管状态、场所和去向等信息录入信息系统。
3.涉案财物的分案、分类保管。对于不同案件、不同种类的涉案财物，应当分案、分类保管。
4.保管条件和场所的硬件要求。涉案财物保管场所和保管措施应当适合被保管财物的特性，符合防火、防盗、防潮、防蛀、防磁、防腐蚀等安全要求。涉案财物保管场所应当安装视频监控设备，并配备必要的储物容器、一次性储物袋、计量工具等物品。有条件的地方可以会同法院、检察院等部门，建立多部门共用的涉案财物管理中心，对涉案财物进行统一管理。
5.其他内容。该规定还对涉案财物的移交手续、调用手续、车辆登记编号等问题作了明确要求。
（二）检察机关对涉案财物的保管
《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》实行查封、扣押、冻结、处理涉案财物与保管涉案财物相分离的原则，办案部门负责依法查封、扣押、冻结、处理涉案财物，案件管理部门负责对办案部门和其他办案机关移送的涉案物品进行保管，计划财务装备部门负责对存入唯一合规账户的扣押款项进行管理。由案管部门负责保管扣押物品，一方面是贯彻落实办案部门与保管部门相分离的要求，另一方面有利于加强监督，简化中间环节。由案管部门保管涉案物品，能够保证其从最初的接收到中间的保管以及最终的处理环节，全程了解涉案财物的查封、扣押、冻结、保管、处理情况，及时监督纠正不合法的行为，从源头上防止司法不规范的现象。[61]该《规定》第10条要求，办案部门查封、扣押、冻结涉案财物及其孳息后，应当将扣押的款项存入唯一合规账户，将扣押的物品和相关权利证书、支付凭证等送案件管理部门保管，将查封、扣押、冻结清单和存款凭证等送案件管理部门登记，至迟不得超过三日，法律和有关规定另有规定的除外。该《规定》第3章对涉案财物的保管作了详细规定。具体内容包括：
1.涉案财物登记、账目管理和检查制度。《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第17条至第19条规定：对于查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息应当如实登记，妥善保管；计划财务装备部门对扣押款项及其孳息应当逐案设立明细账，严格收付手续；案件管理部门对收到的物品应当建账设卡，一案一账，一物一卡（码），对于贵重物品和细小物品，根据物品种类实行分袋、分件、分箱设卡和保管；计财部门和案管部门应当定期分别对唯一合规账户的资金情况和涉案物品进行检查，确保账实相符。
2.涉案财物保管场所的硬件要求。为了避免因保管场所硬件问题而造成物品损毁、灭失，该《规定》第20条对涉案物品保管场所应当符合防火、防盗、防潮、防尘等条件作出细化规定，要求安装防盗门窗、铁柜和报警器、监视器，配备必要的储物格、箱、袋等和除湿、调温、密封、防霉变、防腐烂以及计量、鉴定、辨认等设备设施，需要存放电子存储介质类物品的，应当配备防磁柜等。
3.涉案财物的查看、出库审批机制。上述《规定》第21规定，办案部门人员需要查看、临时调用涉案财物的，应当经办案部门负责人批准；需要移送、处理涉案财物的，应当经检察长批准。
另外，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第237条规定，检察院查封不动产和置于该不动产上不宜移动的设施、家具和其他相关财物，以及涉案的车辆、船舶、航空器和大型机械、设备等财物的，必要时可以将被查封的财物交持有人或者其近亲属保管，并书面告知保管人对被查封的财物应当妥善保管，不得转移、变卖、毁损、出租、抵押、赠予等。
（三）现行涉案财物保管制度的特点
1.以公安机关、检察机关保管为主，法院保管为辅。我国涉案财物的保管由办案机关负责，司法实践中一般采用“谁查封、扣押，谁保管、移送”的原则。因此，公安、检察机关是查封、扣押、冻结涉案财物的主要机关，对涉案财物的保管也相应承担了主要责任。现实情况下，涉案财物实际移送到法院的情形较少，大多数涉案财物仍处于公安、检察机关的保管之下，法院并不是涉案财物的主要保管机关，仅在部分情形下保管一些随案移送的涉案财物。目前，公安机关、检察机关均出台了专门管理涉案财物的规范性文件，但法院尚无此类规定，这从一个侧面反映出我国目前刑事涉案财物的主要保管机关为侦查机关的现状。
2.以各机关分别管理为主，统一管理为辅。在涉案财物的保管方面，公安机关、检察机关和法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人财物及其孳息，均具有相应的保管责任。财物移送到哪个机关，哪个机关即负有保管责任。目前的情况是，司法实践中对涉案财物的保管主要有两种模式：一是实物移送、分别管理模式，即公检法三家单位分别设有各自的保管场所，制定各自的内部保管制度，指定相应的保管人员，配置相应的保管经费和保管设施。在涉案财物的移送方面，情况则比较复杂，各地的做法也不统一；二是单据移送、公安管理模式。单据移送、公安管理模式是各地司法机关针对实物移送、分别管理模式所作的有益探索，即涉案财物实物不随案移送，只随案移送相关法律手续，物品仍由公安机关继续保管。[62]上述模式均表明，我国目前尚未建立公检法三机关对涉案财物统一管理的制度，但是有些地方的公检法机关，已经开始对涉案财物统一管理的改革进行有益探索，尝试建立涉案财物统一管理平台，以改变目前三机关分散管理的做法。
二、刑事涉案财物保管制度存在的问题
司法实践中，涉案财物移送和管理的问题非常突出。就涉案财物的保管制度而言，主要存在以下问题：
（一）保管主体分散，不利于对涉案财物进行统一监管
公检法三机关在不同的诉讼阶段分别保管涉案财物，对各自保管的涉案财物分别承担责任，分散了保管的实施主体和责任主体，对于涉案财物出现毁坏、灭失等情形，以及处理涉案财物时，难免出现各机关之间相互推诿、扯皮的现象。涉案财物在不同的诉讼阶段分别处于不同机关的控制之下，对财物的保管来说，难以进行统一的跟踪监管，只能由各机关自行监管。另外，公检法三机关各自制定自己的保管规范，这些规范均为机关内部的管理规定，只能约束本机关的保管行为，缺乏统一的法律制度规范。三机关各自为战的局面，不利于涉案财物保管制度的统一和发展完善。
（二）分散保管导致涉案财物多方流转，增加保管风险
由于保管主体的分散，涉案财物需要随刑事诉讼程序流程在公安机关、检察机关和法院之间进行流转，涉及出库、运输、入库、清点、存放等多个环节，接触诸多人员，增加了涉案财物性状改变，以及毁损、灭失的风险。另外，保管场所的改变，也导致涉案财物的保管条件和管理环境出现差异，这些都会增加证据被破坏、改变或者灭失的可能性。对实物证据来说，保管环节非常重要，要保障向法庭提交的证据与最初提取或获得的证据具有同一性，保持证据的形态、所载信息、物理属性不变，必须确保涉案财物保管完好。
（三）多方保管增加司法成本，降低诉讼效率
公检法三机关均可保管涉案财物，因此各机关需要配置专门的人员、场地、设施、经费，建立三套各自独立的财物保管体系，大大增加了保管成本，造成司法资源的浪费。公检法三机关各自设立涉案财物保管机构，不仅衔接、运作程序复杂，设备、场地的日常维护，也要投入成倍的人力、财力。另外，涉案财物在不同机关之间搬运、清点、签收，也将耗费大量时间、人力，从而影响刑事诉讼效率。
（四）公检法各自保管涉案财物，难以实现监督制约
公检法三机关各自独立保管涉案财物，相互之间互不干涉，缺乏监督制约。其他机关无法对本机关的保管行为进行有效制衡，涉案财物的保管在刑事诉讼某一阶段完全成为各机关自行操控和掌握的事项，难以在涉案财物监管方面实现权力制衡。
（五）涉案财物保管的其他问题
由于场所、人员等条件的限制，基层办案机关存在保管场所和人员力量不足的问题。另外，对于涉案财物的管理方式较为落后，很多办案机关尚未实现涉案财物保管的智能化、电子化，以及仓储物流的自动化，而是仍然以人工管理和保管的方式为主。
三、刑事涉案财物保管制度的改革方向
刑事涉案财物管理制度改革，是目前刑事诉讼研究的热点问题。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第5条提出，探索建立跨部门的地方涉案财物集中管理信息平台。公安机关、检察院和法院查封、扣押、冻结、处理涉案财物，应当依照相关规定将财物清单及时录入信息平台，实现信息共享，确保涉案财物管理规范、移送顺畅、处置及时。很多地方已经开始对涉案财物集中管理制度进行改革探索。理论界和实务界对这一问题提出很多改革建议。
有观点主张，设立独立的、专门的涉案财物管理中心，由公检法三家共同管理。涉案财物管理中心应专门申请场所设置，避免将管理中心安置在公安机关、检察院或法院内部。公检法三机关分别派人入驻涉案财物管理中心，承担各自诉讼阶段的管理义务，坚持保管义务互不替代，制约职能互不越位。涉案财物管理中心成立后，要求相关涉案财物全部移送管理中心集中管理，妥善保管，以供核查。涉案财物管理中心的日常管理以公安机关为主，原因在于涉案财物多为公安机关查封、扣押，相对检察院、法院而言，公安机关接触涉案财物的机会更多。但检察机关、法院必须派驻专人在涉案财物管理中心依法履行各自应承担的管理职能。在涉案财物管理中心的检察人员，还应履行相应的法律监督职能。在涉案财物管理中心集中保管的前提下，公检法三家单位对涉案财物一律采用单据流转、财物静止的方式随案移送。公检法三家单位在各自的刑事诉讼阶段对涉案财物行使控制权，对涉案财物履行检查、保管、处理等具体职能，其他任何单位不得干涉。设立涉案财物管理中心，必须做到集中保管，专业维护，保护涉案财物的基本安全，实行信息化管理，引进国际通行的固定资产管理条形码技术，利用网上案件管理平台对赃证物进行网络化管理。[63]
还有观点建议，设立被扣押财产管理人制度。对于依法被扣押但尚未确定没收的财产，应当设立专门人员进行监管，确保被控制财产的保值增值，并在需要的情况下对该财产进行变卖和交易，较大限度地促进司法机关与被控制财产的分离，保持司法机关的廉洁。[64]
对于涉案财物的保管，应当坚持查封、扣押、冻结与保管相分离的原则，查封、扣押、冻结的人员不得同时充当涉案财物的保管人员，从而避免案件承办机构和人员丢失或挪用涉案财物的问题，实现办案职能与保管职能相分离。保管仅仅是对涉案财物进行技术性或物理性保管，不涉及法律上的处置，不是侦查权、公诉权、审判权必不可少的内容，从职权本质上来说，也不属于侦查权、公诉权、审判权，因此可以从侦查权、公诉权、审判权中剥离出来，由公检法之外的机关行使。[65]对刑事涉案财物实行集中统一管理，建立独立统一的涉案财物管理平台，是我国涉案财物保管制度今后发展的大势所趋。其优点主要体现为：第一，减少实物证据在移送、流转过程中毁损、灭失的可能，以及保管和接受机关的工作量；第二，避免保管主体过多，保管规范和标准不统一；第三，统一解决涉案财物保管场所、经费、人员问题，降低司法成本；第四，解放办案机关，使其将更多精力投入案件侦查、起诉和审判工作。
在建立涉案财物集中统一管理制度过程中，应注意处理好以下几个问题：
一是实现涉案财物在不同执法机关之间统一管理，即做到管理的统一性。涉案财物统一管理的首要方面在于管理机构的统一，由一个统一的机构专门负责涉案财物保管工作，避免保管主体过多、财物流转频繁、保管场所和规范不统一带来的弊端。
二是注重涉案财物的存放和管理场所建设，需要选定合适的场所存放、保管涉案财物，配备相应的人员、技术设施，保障涉案财物的安全，为涉案财物的保管提供完善的物质条件和技术条件。例如，有些违禁品必须具备专门的保管条件，按照专业的保管技术规范进行操作，有些需要交由专业机构进行保管。
三是实现涉案财物管理场所的独立化和中立化，管理场所应当独立于公检法机关之外，与公检法三机关之间不存在隶属关系，仅存在业务往来，做到查封、扣押、冻结涉案财物的主体与保管涉案财物的主体相分离。
四是探索涉案财物管理方式的技术化、信息化，尤其应当注重信息化、网络化管理手段的运用，为公安司法机关办案过程中调取涉案财物信息，出示、处置涉案财物，提供便利的服务。
在机构设立上，可以考虑借鉴香港地区的做法，成立独立的类似于“政府物流署”的专门机构，负责集中统一管理涉案财物。公检法机关均不应再承担涉案财物的保管职能。我国目前适合承担独立管理涉案财物职能的机构，可以是司法行政机关。司法行政机关较承担不同刑事诉讼职能的公检法机关而言，中立性相对较强，由其负责设置独立机构保管涉案财物可行性更强。另外，英国没收令程序中的犯罪资产接管人制度也值得我国参考。英国刑事法院签发限制令后，可以指定限制财产的接管人。财产接管人的职责是对财产进行管理，实现资产保值增值，如对资产进行租赁、利用该资产进行经营活动等。还有，对于成立专门基金和专业托管机构的问题也可以进行探索，这种管理方式更加灵活，还可以实现涉案财物的保值增值，解决涉案财物保管中的一些专业性、技术性问题。对于因有关国家机关没有尽到保管义务导致涉案财物受损的，权利受损的相对人有权申请国家赔偿。
注释：
[1][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第78页。
[2]张栋：《刑事诉讼法中对物的强制措施之构建》，载《政治与法律》2012年第1期。
[3][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第63页。
[4][美]罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践（第六版）》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第233页。
[5][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第327页。
[6]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第51页。
[7][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第107页。
[8]熊秋红：《刑事诉讼涉案财物处置程序检视》，载《人民检察》2015年第13期。
[9][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第340～341页。
[10]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第524～525页。
[11]吴光升：《未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角》，载《中国政法大学学报》2013年第2期。
[12][美]罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践（第六版）》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第234页。
[13]卢义杰、张鸿雁：《千万元财产开庭前被过户给办案单位或个人》，载《中国青年报》2016年4月16日第4版。
[14]张栋：《刑事诉讼法中对物的强制措施之构建》，载《政治与法律》2012年第1期。
[15]万毅：《刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究》，载《政法论坛》2007年第4期。
[16]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第293～294页。
[17]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第261～262页。
[18]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第254～255页。
[19]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第260、289、301页。
[20]陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第101页。
[21]万毅：《刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究》，载《政法论坛》2007年第4期。
[22]陈永生：《刑事诉讼的宪政基础》，北京大学出版社2010年版，第124页。
[23]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第43页。
[24]谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。
[25]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第255、289、306页。
[26][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第62页。
[27][美]罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践（第六版）》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第234～235页。
[28][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第75～76页。
[29]万毅：《刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究》，载《政法论坛》2007年第4期。
[30][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第146页。
[31][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第58～59页。
[32][美]罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践（第六版）》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第232～234页。
[33][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第74页。
[34][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第79页。
[35][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第74、76页。
[36][美]伟恩·R.拉费弗等著：《刑事诉讼法》（上册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第187、189页。
[37][美]罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践（第六版）》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第238页。
[38][美]伟恩·R.拉费弗等著：《刑事诉讼法》（上册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第190页。
[39][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第80页。
[40][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第59～60页。
[41][美]罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践（第六版）》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第243页。
[42]Yale Kamisar，Way R，Lafave Jerold H，Israel，Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，1999，p.219.
[43][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第328、341、342页。
[44]杨雄：《刑事强制措施的正当性基础》，中国人民公安大学出版社2009年版，第182页。
[45]William J.Stuntz，Warrants and Fourth Amendment Remedies，77Va.L.Rev.881，1991，p.894.
[46][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第60～61页。
[47][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第107～110页。
[48][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第79～80页。
[49]汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第223页。
[50][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第59页。
[51][美]罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践（第六版）》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第93、235页。
[52][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第105页。
[53][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第75页。
[54]《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》第26条，张磊等译：《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2008年版，第23页。
[55]Michael Dander，Q.C.the Police and Criminal Evidence Act 1984，Sweet 81 Maxwell，2003，p.62.
[56][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第62页。
[57][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第107页。
[58]罗结珍：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第100～101页。
[59][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第328、329页。
[60][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第329页。
[61]王晋、许山松、石献智：《〈人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定〉解读》，载《人民检察》2015年第8期。
[62]程建：《刑事诉讼涉案财物集中管理的实证调研和制度构想》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第2期。
[63]程建：《刑事诉讼涉案财物集中管理的实证调研和制度构想》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第2期。
[64]张磊：《论我国经济犯罪收益追缴制度的构建》，载《政治与法律》2009年第5期。
[65]李玉华：《论独立统一涉案财物管理中心的建立》，载《法制与社会发展》2016年第3期。
