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第2章 2017年国家司法考试参考答案及解析

试卷一

一、单项选择题

1.【解析】D。A错误,法治建设不可超越社会发展阶段。B错误,全面依法治国的制度基础是中国特色社会主义制度,实践基础是中国特色社会主义治理经验。C错误,从中国实际出发不等于“关起门来搞法治”,应借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式。D正确。

2.【解析】D。D错误,其一,立法并非总是滞后于改革措施,立法也具有引领作用;其二,要处理好立法与改革的关系,实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。

3.【解析】D。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制,未经合法性审查或经审查不合法的,不得提交讨论。”可知,合法性审查不能代替公众参与和集体讨论,故D表述错误。

4.【解析】B。公安机关不再出具无违法犯罪记录证明,是落实简政放权、放管结合、优化服务要求的措施,不但不会减损公民合法权益,还有利于规范执法、便民利民,故A错误。派出所的质疑跟文明执法无关,相反,证明附言对学校起到了普法作用,故B正确,C错误。D显然错误。

5.【解析】B。ACD表述过于绝对。法律是底线的道德,也是道德的保障。但道德问题的解决并非都必须依赖法律,道德问题的解决也并非法律都可以强制解决。故A错误。道德对法律具有支撑作用,可以为法律的实施营造良好的人文环境,但法律的有效实施并非总是必须诉诸道德和舆论。故C错误。法律与道德具有概念上的必然关系,也有区别,二者不能等同。故D错误。B表述正确。

6.【解析】C。第三方医患调处组织在性质上属于调解组织,不是行政机关,也不是司法机关,其处理决定不具有国家强制力。故A错误。第三方医患调处组织的优势之一是中立,跟医患双方均没有利害关系,有利于公正解决医患矛盾,而行政解决常常被质疑是“老子管儿子”“管办不分”。故D错误。“医闹”的解决依赖源头治理,也需要综合治理、系统治理,国家机关责无旁贷。故B错误。C表述正确。

7.【解析】C。法官与律师都是社会主义法治工作队伍的组成部分,但两者的职业理想和职业道德存在区别,故A错误。资深法官为实习律师担任导师,是律师培养的一种途径,有利于加深律师和法官之间的了解和信任,与审判监督、法官招录无关。故C正确,BD错误。

8.【解析】D。自由和秩序都是法的最基本的价值。但相对于秩序价值,自由代表了人的最本质的人性需要,位于法的价值的顶端。故A错误。法官认为“原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由”,因此不存在价值冲突。故B错误。当然,法官的观点本身不仅是对案件事实的陈述,也包含着一种价值判断。故C错误。人权既可以作为道德权利而存在,也可以作为法律权利而存在,言论自由具有道德权利和法律权利的双重属性。故D正确。

9.【解析】C。委任性规则与确定性规则、准用性规则相对,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。不合题意,故A错误。程序性原则与实体性原则相对,是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则。该条文表达的是法律规则,而不是法律原则,是实体性规则,而不是程序性规则。故B错误。该条文关于“承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任”“优先用于承担民事责任”的规定均为强行性规定,不是随便可以更改的。符合题意,故C正确。法律责任的竞合指的是同一法律主体实施一个行为,该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件,而该不同法律责任之间互相冲突。该条文规定不涉及具体法律行为,表达的不是法律责任竞合,故D错误。

10.【解析】B。姓名权属于法定权利,《民法通则》《民法总则》《著作权法》等均有相关规定。故A错误。姓名权是绝对权,对应不特定的义务人。故C错误。冒犯原则也就是公序良俗原则,该原则认为法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。而王甲的行为已经误导了读者,侵害了原告的合法权益。故D错误。法律原则可以弥补规则漏洞,纠正规则不正义,故B正确。

11.【解析】C。在我国,指导性案例是非正式的法的渊源。故A错误。规范性法律文件具有普遍适用、反复适用的效力,判决只是针对具体个案、具体当事人的适用,不具有普遍效力,属于非规范性法律文件。故B错误。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条规定:“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例,由最高人民法院确定并统一发布。”故D错误。法官参照指导性案例作出判决,实际就是参照类案作出类似判决,属于类比推理。故C正确。

12.【解析】C。法律体系也称为部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同法律部门而形成的有机整体。法律体系不包括历史上已经失效的法。故C错误。ABD正确。

13.【解析】A。题中解释说明,法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。故A正确。同时可知,法律成为社会调整的主要工具,并不是一开始就存在的。故B错误。该种解释没有说明经济因素和政治因素在法产生过程中的作用,也没有强调法与其他社会规范的区别。故CD错误。

14.【解析】C。根据法的现代化的动力来源,法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。外源型法的现代化具有被动性、依附性和反复性,一般表现为在外部因素的压力下,本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。故AB错误,C正确。中国法的现代化的启动形式是立法主导型,故D错误。

15.【解析】D。“亲亲”“尊尊”是周礼的两条核心原则,“亲亲父为首”,规定了家族关系的等级,“尊尊君为首”,规定了政治关系的等级。故A错误。“礼不下庶人,刑不上大夫”是中国古代法律中的一项重要法律原则,它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等,强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别,禁止任何越礼的行为;“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。但并不是说刑罚完全不适用于贵族。故B错误。西周时期的礼已具备法的性质,具有规范性、国家意志性和强制性。故C错误。D正确。

16.【解析】C。秦律规定,凡属未成年犯罪,不负刑事责任或减轻刑事处罚。秦律以身高判定是否成年,大约六尺五寸为成年身高标准,低于六尺五寸的为未成年人。故A错误。秦律重视故意与过失犯罪的区别。故意诬告者,实行反坐;主观上没有故意的,按告不审从轻处理。故B错误。秦律规定,教唆未成年人犯罪者加重处罚。故D错误。C正确。

17.【解析】B。A项是对刑讯条件的规定,即在拷讯之前,必须先审核口供的真实性,然后反复查验证据。证据确凿,仍狡辩否认的,经过主审官与参审官共同决定,可以使用刑讯;未依法定程序拷讯的,承审官要负刑事责任。故A不合题意。B项体现的是根据证据定罪的原则,即对那些人赃俱获,经拷讯仍拒不认罪的,也可“据状断之”。故B符合题意。C项规定的是禁止使用刑讯的情形。D项体现的是依法判决的原则。故选B。

18.【解析】B。宋代买卖契约分为绝卖、活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。活卖为附条件的买卖:当所附条件完成,买卖才算最终成立。赊卖是采取类似商业信用或预付方式,而后收取出卖物的价金。故B错误。ACD正确。

19.【解析】A。罗马法复兴始于12世纪初,故B错误。注释法学派在复兴运动中,起到了开创作用。评论法学派致力于罗马法与西欧社会司法实践的结合,促进了罗马法的研究和适用。故CD错误。A正确。

20.【解析】C。英美法系的特点主要有:以判例法为主要法律渊源;以日耳曼法为历史渊源;法官对法律的发展所起的作用举足轻重;以归纳为主要推理方法;不严格区分公法和私法。题中①③④⑤表述正确。大陆法系的特点主要有:以制定法为主要法律渊源;一般采用系统的法典形式;法律基本结构分为公法和私法;以演绎法为主要推理方法;诉讼传统上倾向于职权主义。题中②⑥⑦表述正确。故选C。

21.【解析】D。不成文宪法不具有统一法典的形式,但不是说其内容不见于制定法,而是散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例之中。故A错误。成文宪法是指具有统一法典形式的宪法,其最显著的特征在于法律文件上既明确表述为宪法,又大多冠以国名,如《日本国宪法》《法兰西第五共和国宪法》《中华人民共和国宪法》等,但并不绝对。故B错误。美国是典型的成文宪法国家,但其宪法渊源不仅包括宪法典,也包括宪法惯例。故C错误。英国的宪法是不成文宪法,也是柔性宪法,制定、修改的机关和程序与一般法律相同。故D正确。

22.【解析】D。最高法院的规定意味着法院裁判案件不得直接适用宪法,即依据宪法作出裁判。故D正确。但并不是说裁判文书中不得出现宪法条文,因为宪法条文可以在说理部分予以引用,阐述其体现的原则和精神;更不是说宪法对裁判文书不具有约束力,因为宪法是根本法,具有最高的法律效力,裁判文书当然不得与宪法相冲突。故AC错误。该规定是针对法院裁判的规范,效力不及于当事人。故B错误。

23.【解析】D。《民族区域自治法》第10条规定:“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”故A正确。第31条第1款规定:“民族自治地方依照国家规定,可以开展对外经济贸易活动,经国务院批准,可以开辟对外贸易口岸。”故B正确。第20条规定:“上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。”可知,自治地方变通执行或停止执行权需上级国家机关批准。故D错误。

24.【解析】C。《香港基本法》第19条第3款规定:“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。”故A错误。第49条规定:“香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益,可在三个月内将法案发回立法会重议,立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案,行政长官必须在一个月内签署公布或按本法第五十条的规定处理。”第50条规定:“香港特别行政区行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案或立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或其他重要法案,经协商仍不能取得一致意见,行政长官可解散立法会。行政长官在解散立法会前,须征询行政会议的意见。行政长官在其一任任期内只能解散立法会一次。”故B错误,题中情形,依据基本法规定,行政长官可以签署公布或者解散立法会。第95条规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”故C正确。第55条规定:“香港特别行政区行政会议的成员由行政长官从行政机关的主要官员、立法会议员和社会人士中委任,其任免由行政长官决定。”故D错误。

25.【解析】C。禁设横幅标语,涉及公民的言论自由和社会经济权利,自然构成对公民基本权利的限制,但不涉及出版自由。故AB错误。该做法目的上具有正当性,即为了提升本市市容和环境卫生整体水平。故C正确。因禁设横幅标语是全市范围一体要求,没有差别,故不涉及宪法上的合理差别问题。故D错误。

26.【解析】C。根据《国家勋章和国家荣誉称号法》第5条和第6条可知,国家勋章由全国人大常委会委员长会议、国务院、中央军委提出议案,由全国人大常委会决定。故A错误。第8条规定:“中华人民共和国主席进行国事活动,可以直接授予外国政要、国际友人等人士‘友谊勋章’。”故C正确。第10条规定:“国家设立国家功勋簿,记载国家勋章和国家荣誉称号获得者及其功绩。”故D错误,表述不完整。根据第18条规定,B错误。

27.【解析】A。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第27条第1款规定:“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会组成人员和人民政府领导人员,人民法院院长,人民检察院检察长,可以向本级人民代表大会提出辞职,由大会决定是否接受辞职;大会闭会期间,可以向本级人民代表大会常务委员会提出辞职,由常务委员会决定是否接受辞职。常务委员会决定接受辞职后,报本级人民代表大会备案。人民检察院检察长的辞职,须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”故A正确,B错误。第44条第1款第9项规定,县级以上的地方各级人大常委会在本级人大闭会期间,决定副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的个别任免;在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候,从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理的人选;决定代理检察长,须报上一级人民检察院和人民代表大会常务委员会备案。故CD错误。

28.【解析】D。根据《反垄断法》第13条和第15条规定,A、B项说法过于绝对,对于符合《反垄断法》第15条规定的行为,可以不适用前述第13条规定。C项说法错误,即使符合第15条第1款第2项的规定,也还需要经营者“证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”。因而只有D项符合垄断协议构成要件的落脚点,即排除、限制竞争的效果。

29.【解析】C。根据《反不正当竞争法》第6条规定,混淆行为需要造成消费者对实际生产者、服务者的误认,故B项不正确。根据《反不正当竞争法》第7条的规定,题述案例并不是针对交易对方单位或有影响力的个人的贿赂行为,故D项不正确。题述案例经营者雇人排队抢购的行为营销了一种销售火爆的虚假信息,并通过媒体进行宣传,这符合《反不正当竞争法》第8条有关虚假宣传行为的构成要件,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。故C项说法正确。

30.【解析】A。根据《消费者权益保护法》第40条和第48条规定,A项说法正确,霍某与靓顺公司存在机动车的买卖合同,且车载气囊电脑存在质量问题,因而可以要求其承担违约责任。B项说法错误,虽然气囊电脑的质量问题不是销售者造成的,但是根据《消费者权益保护法》的前述规定,霍某可以向销售者靓顺公司主张维修、更换。C项说法错误,产品侵权责任成立的前提是消费者遭受了人身或财产损失。D项说法错误,销售者和生产者并不是连带责任,销售者有先行承担赔付责任的义务,如果是生产者的责任,则接下来由销售者向生产者追责。

31.【解析】C。根据《审计法》第17条和第18条的规定,A、B项说法错误,地方审计机关可以对国有金融机构进行审计监督,且不需要被审计对象的行业主管部门同意。根据《审计法》第33条第2款规定,C项说法正确,事实上只需要经该县审计局局长批准即可,如果是上一级的副职领导也可以归类为负责人。D项说法错误,虽然该企业不是国有企业,但是由于其接受和使用了财政资金,因而属于“依法应当接受审计机关审计监督的其他单位”。

32.【解析】B。根据《东京公约》《海牙公约》以及《蒙特利尔公约》的规定,下列国家拥有对于危害民航安全罪行的管辖权:航空器登记国;航空器降落地国,当犯罪嫌疑人仍在航空器内;承租人的营业国或常驻地国,当航空器是不带机组的出租;嫌疑人所在国;嫌疑人国籍国或永久居所国;犯罪行为发生地国;罪行后果涉及国,包括受害人国籍国或永久居所国、后果涉及领土国、罪行危及其安全的国家;根据本国法行使管辖权的其他国家。本题中,犯罪嫌疑人国籍国为甲国,甲国有管辖权。航空器登记国为乙国,乙国有管辖权。犯罪行为发生地为丙国,丙国有管辖权。故A错误,B正确,C错误。国际刑事法院管辖范围限于灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类,危害民航安全罪不属于国际刑事法院的管辖范围。故D错误。

33.【解析】B。依据《维也纳外交关系公约》的规定,在派遣武官时,应先将其拟派人选通知接受国,征得接受国同意后正式派遣。故A错误。外交人员享有刑事管辖豁免,接受国司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。一般外交人员包括参赞、武官、秘书、随员。本题中约翰是二秘,属于一般外交人员。故B正确。本题中玛丽属于行政和技术人员,在其不是接受国国民,也非接受国永久居留者的情况下,其享有外交人员特权与豁免。故C错误。如果使馆人员死亡,其家属继续享有相关特权与豁免,直到给予其离境的合理期间结束时为止。故D错误。

34.【解析】B。依据《联合国海洋法公约》的规定,对于海洋划界、领土争端、军事活动、涉及历史性海湾所有权的争端以及安理会正在行使管辖权的争端,缔约国可以通过书面声明排除强制程序的适用。故A错误。国际海洋法法庭的管辖权具有任择强制管辖性质,即一国在加入公约时,或在其后任何时间,都可以自由用书面声明方式选择海洋法法庭的管辖,只有争端各方都选择了法庭程序,法庭才有管辖权。故B正确、C错误。国际海洋法法庭的设立不排除国际法院对海洋争端的管辖,争端当事国可以自愿选择将争端交由哪个机构来审理。故D错误。

35.【解析】B。《涉外民事关系法律适用法》第46条规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。”本题被侵权人王某经常居所地为新加坡,应适用新加坡法。故B正确。

36.【解析】A。根据《票据法》第96条和《涉外民事关系法律适用法》第12条的规定,A正确。《票据法》第98条:“票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。”故B错误。《票据法》第99条:“票据追索权的行使期限,适用出票地法律。”故C错误。《票据法》第101条:“票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。”故D错误。

37.【解析】D。《海商法》第273条第3款:“同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”本题中,东方号与货轮船旗国均为巴拿马,不论碰撞发生于何地,两船碰撞的损害赔偿应适用巴拿马法。故A、B、C错误。《海商法》第271条第2款:“船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。”故D正确。

38.【解析】A。承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或外国仲裁裁决的案件,人民法院应当组成合议庭进行审查。故A正确。《民事诉讼法解释》第545条:“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决,一方当事人向人民法院申请承认和执行的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。”故B错误。《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》规定:“……人民法院……在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。”故C错误。乙公司申请执行该裁决的期间应适用《民事诉讼法》的规定,故D错误。

39.【解析】B。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第3条第3款:“本条所称‘书面形式’是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式。”故A错误。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第5条第1款:“被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的,申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请,不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。”故B正确。第2款:“被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地,既在内地又在香港特别行政区的,申请人可以同时分别向两地法院提出申请,两地法院分别执行判决的总额,不得超过判决确定的数额。已经部分或者全部执行判决的法院应当根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。”故C错误。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第12条:“当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。”故D错误。

40.【解析】A。根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条第1款的规定,本题中,中国伟业公司与甲国利德公司订立合同时,伟业公司不知道利德公司会将该批货物转卖至乙国,不承担该批货物在乙国的知识产权担保义务。故A正确。根据《联合国国际货物销售合同公约》第67条第1款和第68条规定,本题中,没有涉及伟业公司与利德公司关于交付货物地点的信息,该批货物的风险应于货交第一承运人时由伟业公司转移给利德公司。故B错误。需要注意的是,风险于订立合同时转移的情况较为特殊,即销售运输途中的货物,订立合同时风险转移。

依据《国际铁路货物联运协定》的规定,承运人的责任期间是承运货物时起,至交付货物时为止,而不以货物装上或卸下为责任期间的节点。故C错误。不同运输区段的承运人之间的责任清算规则是:如损失是由于一个承运人的过失造成,则该承运人负完全责任;如损失是由于参加运送的数个承运人的过失造成,则每一承运人各自对其造成的损失负责;如不能证明损失是因一个或数个承运人过失所造成,则承运人应商定责任分担办法,如承运人不能商定责任分担办法,则承运人间的责任按该批货物在各承运人进行运送时实际行经的运价公里比例分担,但能够证明损失不是由其过失所造成的承运人除外。故D错误。

41.【解析】C。本题中,收货人一栏写明“凭指示”的字样的提单为指示提单,此类提单经背书可以转让。故A错误。《海牙规则》规定,船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责引起或造成的货物灭失或损害,承运人不承担责任。本题中,因船方过失致货轮与他船相撞,承运人不承担责任。故B错误。本题中的仪器受损的损失属于“由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失”,在水渍险的保险范围之内。故C正确。《海牙规则》规定,承运人的责任期间是从货物装上船起至卸完船为止。故D错误。

42.【解析】D。根据《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第6条,赔偿额不包含利润损失,故A错误。一切险的保险范围不包括承运人无单放货造成的损失。故B错误。根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第5条的规定,开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后,只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符,开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的,人民法院不予支持,存在信用证欺诈的除外。故C错误,D正确。

43.【解析】A。《反倾销条例》第17条:“在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的,不得启动反倾销调查。”故A正确。《反倾销条例》第32条:“出口经营者不作出价格承诺或者不接受价格承诺的建议的,不妨碍对反倾销案件的调查和确定。出口经营者继续倾销进口产品的,商务部有权确定损害威胁更有可能出现。”故B错误。《反倾销条例》第48条:“反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年;但是,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。”故C错误。《反倾销条例》第43条第3款:“终裁决定确定的反倾销税,高于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分不予收取;低于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新计算税额。”故D错误。

44.【解析】B。国民待遇原则又称为“双国籍国民待遇”,即作者国籍是公约缔约国,或作者是在缔约国有惯常居所的非缔约国国民,或非公约缔约国国民的作品在任一个缔约国出版,或在一个缔约国和一个非缔约国同时出版,均在一切缔约国中享有国民待遇。本题中迈克的著作一经在乙国出版,便在缔约国中享有国民待遇。故A错误。自动保护原则是指享有和行使依成员国法律和公约所规定的权利,不需要履行任何手续,也不论作品在起源国是否受到保护。保护国法律对文学艺术作品自动保护。独立保护原则是指享有和行使文学艺术作品的权利,不依赖于在起源国是否受到保护。故C、D错误。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定,在非缔约国和缔约国同时发表的作品,后者为作品国籍国。故B正确。

45.【解析】B。根据《刑事诉讼法律援助工作的规定》第5条的规定:“公安机关、人民检察院在第一次讯问犯罪嫌疑人或者采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人,并告知其如果符合本规定第二条规定,本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。”故A项说法不符合司法公正的要求。B项是对律师加强人权司法保障的表现,符合要求。司法公正要求冲突的解决者应听取双方的辩论和证据,故C、D项说法不符合要求。

46.【解析】D。司法制度的四个方面的体系构成不包括司法文化体系,而应当是司法人员管理体系,故A项说法错误。司法组织体系是指审判组织体系和检察组织体系,故B项说法错误。司法解释制度和案例指导制度也是独具中国特色的司法制度的组成部分,故C项说法错误。

47.【解析】B。立案登记制的立足点是保障当事人的诉权,并不是司法效率。故A项说法错误。最高人民法院《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》的规定:“……三、登记立案程序(一)实行当场登记立案。对符合法律规定的起诉、自诉和申请,一律接收诉状,当场登记立案。对当场不能判定是否符合法律规定的,应当在法律规定的期限内决定是否立案。(二)实行一次性全面告知和补正。起诉、自诉和申请材料不符合形式要件的,应当及时释明,以书面形式一次性全面告知应当补正的材料和期限。在指定期限内经补正符合法律规定条件的,人民法院应当登记立案。……”因而B项说法正确。C项说法错误,法院应当在法定期限内书面通知当事人。D项说法错误,当事人对于不予立案的裁定可以申请复议或上诉。

48.【解析】D。根据《法官职业道德基本准则》第13条的规定:“自觉遵守司法回避制度,审理案件保持中立公正的立场,平等对待当事人和其他诉讼参与人,不偏袒或歧视任何一方当事人,不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人。”故D项说法正确。

49.【解析】B。根据《律师事务所管理办法》第44条的规定:“律师事务所应当在法定业务范围内开展业务活动,不得以独资、与他人合资或者委托持股方式兴办企业,并委派律师担任企业法定代表人、总经理职务,不得从事与法律服务无关的其他经营性活动。”故A项做法错误。第43条的规定:“律师事务所应当建立违规律师辞退和除名制度,对违法违规执业、违反本所章程及管理制度或者年度考核不称职的律师,可以将其辞退或者经合伙人会议通过将其除名,有关处理结果报所在地县级司法行政机关和律师协会备案。”故B项说法正确。根据《律师事务所管理办法》的规定,该办法并未要求律所对本所律师的奖励报律协批准,故C项说法错误。根据第28条第2款的规定:“新合伙人应当从专职执业的律师中产生,并具有三年以上执业经历,但司法部另有规定的除外。受到六个月以上停止执业处罚的律师,处罚期满未逾三年的,不得担任合伙人。”故D项说法错误。

50.【解析】C。根据《公证法》第12条的规定,A项说法正确,但是由于本题问到是设立公证机构和担任公证员的条件及程序,而不是公证事务,故不选择A项。根据《公证法》第9条的规定:“设立公证机构,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。”故B项说法错误。根据《公证法》第19条的规定,C项说法正确。根据《公证法》第20条规定:“有下列情形之一的,不得担任公证员:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的;(三)被开除公职的;(四)被吊销公证员、律师执业证书的。”交通肇事罪是过失犯罪,因而D项说法错误。

二、多项选择题

51.【解析】BCD。市场环境不良是企业行贿的诱因,但不是减轻对此类犯罪处罚的理由。故A错误。BCD正确。

52.【解析】ABCD。政府要坚持法定职责必须为、法无授权不可为,勇于负责、敢于担当,坚决纠正不作为、乱作为,坚决克服懒政、怠政,坚决惩处失职、渎职。ABCD均正确。

53.【解析】ABD。公民享有知情权和诉权,但权利不得滥用。鹿某做法是典型的权利滥用,不符合法治精神,同时造成了行政和司法资源的浪费。故ABD正确,C错误。

54.【解析】ABCD。公共法律服务是政府公共服务体系的重要组成部分,具体包括:为全民提供法律知识普及教育和法治文化活动;为经济困难和特殊案件当事人提供法律援助;开展公益性法律顾问、法律咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定等法律服务;预防和化解民间纠纷的人民调解活动等。故ABCD均正确。

55.【解析】ACD。“法无授权不可为”是针对公权力行使的法治原则,私权利行使的法治原则是“法无禁止即可为”。故B错误。ACD正确。

56.【解析】AB。《条例》规范的对象是工业产品,《食品安全法》规范的对象是食品,两者不是特别与一般的关系;即使是特别法与一般法的关系,特别法优于一般法的原则也只是适用于相同位阶的法律渊源,不同位阶的法律渊源应当适用上位法优于下位法原则,因此甲公司说法不成立。故A正确。《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范,是关于行政许可的规定,属于行政法规范。故B正确。根据《立法法》第99条第1、2款规定,C错误,法院无权直接撤销《条例》。《条例》与《食品安全法》都属于当代中国法的正式渊源,但《条例》属于行政法规,《食品安全法》才属于“法律”(狭义的法律)。故D错误。

57.【解析】ABC。根据《侵权责任法》规定,被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。因此,赵某是否存在过失(违反注意义务),是衡量法律责任轻重的重要标准。故A正确。赵某与地铁公司之间的运输合同关系是第一性的法律关系(主法律关系),由此而产生的诉讼关系是第二性的法律关系(从法律关系)。故B正确。若经法院调解后赵某放弃索赔,则构成协议免责。故C正确。D明显错误。

58.【解析】ABC。法律列举越详细,法的确定性和可预测性程度越高。故A正确。法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量,即认为原告取证目的并无不当,也未损害社会公共利益和他人合法权益,且该取证方式有利于遏制侵权行为,应认定合法。故B正确。裁判事实不一定与客观事实完全一致,故C正确。在使用条件上,应当优先适用法律规则,穷尽法律规则,方得适用法律原则。故D错误。

59.【解析】ABC。A项说的实际是准用性规则,表述正确。借助法律推理和法律解释,可以提高法律的适应性,如目的解释,也可以提高法律的确定性,如文义解释。故B正确。法律原则相对于法律规则,概括条款相对于确定条款,具有较大的灵活性和伸缩度,通过法律原则、概括条款,可增强法律的适应性。故C正确。法律的确定性跟义务性规则和权利性规则没有必然联系,义务性规则可能是确定的,也可能是不确定的,权利性规则同样如此。故D错误。

60.【解析】ABC。准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。第4款规定“依照第1款的规定处罚”,表达的是准用性规则,并可以避免法条重复表述,故AC正确。体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。法院对第4款的解释,联系的是相关司法解释对《刑法》其他条款中“情节严重”的解释,并与此保持统一,属于体系解释。故B正确。法院的解释背后,隐藏的是对解释结果公正的追求。故D错误。

61.【解析】ABCD。易知,AB正确。根据《宪法》第6条规定,我国的基本经济制度是公有制为主体、多种所有制经济共同发展。这就意味着国家保护公民的合法的私有财产权,是我国基本经济制度的重要内容之一。根据《立法法》第8条规定,“基本经济制度”“对非国有财产的征收、征用”属于法律保留事项,故对公民私有财产权和继承权的保护和限制属于法律保留的事项。故CD正确。

62.【解析】ABC。该规定是关于选举权平等原则在选区划分中具体体现的规定,ABC表述正确。根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第14条规定,省人大选举实施办法不得与选举法相抵触,亦需保证各地区、各民族、各方面都有适当数量的代表;且仅就题中规定而言,亦推导不出不保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求。故D错误。

63.【解析】ABCD。根据《立法法》第20、22、30、42条规定,ABCD均正确。

64.【解析】BCD。该解释是对《民法通则》和《婚姻法》相关规定的解释,属于法律解释(立法解释),不属于宪法解释。故A错误。根据《立法法》第49条规定:“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过,由常务委员会发布公告予以公布。”故C正确。第50条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”故B正确。法院适用法律的过程,也是一个法律证成的过程,必然包含对法律的理解和解释。故D正确。

65.【解析】ACD。互相配合,是指三机关在分工负责的基础上,通力合作,密切配合,依法办理刑事案件。互相配合是基于三机关在工作目的和任务的一致性。从目的上看,包括惩罚犯罪和保护人民两个方面,故B表述不够完全。ACD表述正确。

66.【解析】ABCD。根据《立法法》第99、98、100条规定,ABCD均正确。

67.【解析】AD。苦茶属于食品因而应当适用《食品安全法》的相关规定。根据《食品安全法》第148条第2款的规定,由于题述苦茶不符合食品安全标准,因而李某可以主张10倍价款赔偿,A项说法正确。根据《食品安全法》第27条第1款的规定,食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布,国务院标准化行政部门提供国家标准编号。因而苦茶的国家标准编号应当是由国家标准化行政部门提供,B项说法错误。根据《食品安全法》第29条的规定,对地方特色食品,没有食品安全国家标准的,省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准,报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后,该地方标准即行废止。故C项说法错误。根据《食品安全法》第30条的规定,国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准,在本企业适用,并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。故D项说法正确。

68.【解析】BCD。根据《商业银行法》第3条规定,“校园贷”属于贷款的一种,因而,商业银行从事“校园贷”等贷款业务需要经国务院银监机构审批或备案,A项说法正确。根据《商业银行法》第36条规定,商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。因而B项说法错误。根据《商业银行法》第35条的规定,对于与借款人还款能力无关的内容不应当在贷款审查的范围,并且审贷必须分离,因而审查人员和放贷人员不可同为一人,故C、D项错误。

69.【解析】AB。A项说法正确,税收法定原则禁止类推适用方法。根据《增值税暂行条例》第12条的规定,小规模纳税人增值税征收率为3%,故B项说法正确。C项说法错误,根据《消费税暂行条例》,木制一次性筷子和实木地板是消费税的征税对象,竹制一次性筷子和复合地板不是消费税的征税对象。根据《车船税法》第8条的规定,车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月,故D项说法错误。

70.【解析】ABCD。根据《企业所得税法》第2条的规定,A基金注册在境外某群岛并在当地设置总部,实际管理机构不在中国境内,因而系非居民企业。D公司是注册在中国境内的,因而系居民企业。A、B项说法正确。由于A基金转让F公司股权实质上是转让D公司股权,因而应当向我国税务机关进行纳税申报,故C项说法正确。根据《企业所得税法》第47条的规定,题述案例通过转让海外空壳公司股权的方式来实质转让境内公司的权益,当其适用的税率较低时,可以判定其不具有合理的商业目的,对其进行纳税调整,故D项说法正确。

71.【解析】ACD。根据《税收征收管理法》第14条的规定,本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。另根据《税收征收管理法实施细则》第9条第1款的规定,税收征管法第14条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构,是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。因而A项说法正确。根据《税收征收管理法》第35条规定,题述案例的说明,该公司所涉拍卖行为合法有效,也不存在逃税、骗税等行为,因而税务机关没有理由核定其应纳税额,故B项说法错误。由于昌昌公司没有逃税、骗税的行为,因而税务机关也没有理由加收其滞纳金,故C项说法正确。根据《税收征收管理法》第88条第1、2款的规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。由于题述稽查局作出的税务处理决定不属于行政处罚、强制执行措施或税收保全措施,因而必须先经过行政复议方可行政诉讼。故D项说法正确。

72.【解析】ABD。根据《劳动合同法》第7条的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。故A项说法正确。根据《劳动合同法》第82条第1款的规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。根据《劳动合同法实施条例》第6条第2款规定,用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。故B项说法正确。C项说法错误,根据《劳动合同法》的规定,为劳动者缴纳社会保险是用人单位的基本义务,用人单位不履行该义务时,劳动者可以主张解除劳动合同。根据《劳动合同法》第74条和《社会保险法》第83条第3款的规定,社保行政部门或社保费征收机构都具有处理养老保险纠纷的权力。故D项说法正确。

73.【解析】CD。根据《劳动合同法》第51条第2款的规定,A项说法错误。根据《劳动合同法》第53条和第54条的规定,B项说法错误,C项说法正确。根据《劳动合同法》第56条的规定,用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。故D项说法正确。

74.【解析】ABD。根据《土地管理法》第4条第1、2款的规定,国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。故A项做法需要纠正。根据《城市房地产管理法》第10条的规定,C项做法正确。D项做法错误,土地用途在出让时就已经明确,不得随意改变用途。

75.【解析】ABD。《国籍法》第12条:“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”故A正确。《国籍法》第8条:“申请加入中国国籍获得批准的,即取得中国国籍;被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍。”故B正确。《国籍法》第5条:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍。”故选项C错误。《国籍法》第4条:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。”故选项D正确。

76.【解析】AC。根据《出境入境管理法》第25条第2款规定,A正确。根据《外国人入境出境管理条例》第22条规定,B错误。根据《出境入境管理法》第39条第2款规定,C正确。《出境入境管理法》第28条:“外国人有下列情形之一的,不准出境:(一)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;(二)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;(三)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;(四)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”上述(一)、(二)涉诉情形不允许出境,其他情形须经法院或有关政府决定。故D错误。

77.【解析】ABC。《涉外民事关系法律适用法》第17条:“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”故A、B、C正确,D错误。

78.【解析】ABC。《涉外民事关系法律适用法》第27条:“诉讼离婚,适用法院地法律。”故A正确。《涉外民事关系法律适用法》第24条:“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”故B正确,D错误。《涉外民事关系法律适用法》第30条:“监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”故C正确,D错误。

79.【解析】BC。《涉外民事关系法律适用法》第7条:“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第41条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。本题中,中国甲公司与英国乙公司约定合同纠纷适用英国法,因此该案的诉讼时效与实体问题均应适用英国法。故B、C正确,A、D错误。

80.【解析】CD。最惠国待遇是WTO多边贸易制度中最重要的基本原则和义务。WTO的任何成员,都可以享有其他成员给予任何国家的待遇。WTO争端解决机制的主体是国家。故A错误。磋商是争端解决的必经程序,提出磋商请求日起60天内没有解决争端时,申诉方才可以申请成立专家组。但磋商事项以及磋商的充分性,与设立专家组的申请及专家组将作出的裁定没有关系。故B错误。与关税与贸易总协定的争端解决机制相比,WTO争端解决机构在通过专家组和上诉机构报告的程序上有所突破,将关税与贸易总协定的“协商一致原则”改为“反向协商一致原则”,即除非争端解决机构一致不通过相关争端解决报告,该报告即得以通过。该通过实际上是一种一票通过制,是一种准自动通过方式。故C正确。被裁定违反了有关协议的一方,应当在合理时间内履行争端解决机构的裁定和建议。如果被诉方在合理期限内没有履行裁定和建议,原申诉方可以经争端解决机构授权交叉报复,对被诉方中止减让或中止其他义务。故D正确。

81.【解析】AB。临时保护原则是《巴黎公约》的基本原则之一,是指缔约国应对在任何一个成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和可以注册的商标给予临时保护。故A正确。ICSID受理的争端限于一缔约国(东道国)与另一缔约国国民(外国投资者)的争端,此外,在争端双方均同意的情况下,也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端,而不是任何与投资有关的争端。故C错误。ICSID的管辖权具有排他的效力,一旦当事人同意在中心仲裁,有关争端便属于中心专属管辖,而不再属于作为争端一方的缔约国国内法管辖的范围。ICSID裁决对争端各方均具有约束力,不得进行任何上诉或采取任何其他除《华盛顿公约》规定外的补救办法;每一缔约国都应承认裁决对其有约束力,并在其领土内履行该裁决所裁定的财政义务,并赋予该裁决等同于其国内法院终审判决的效力。故B正确,D错误。

82.【解析】CD。《国际商会见索即付保函统一规则》允许见索即付保函对其进行修改或排除,故A错误。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第3条第3款:“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。”第4款:“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。”故B错误。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款:“独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”第6条第1款:“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持。”故C正确。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第7条第2款:“单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致,但并不导致相互之间产生歧义的,人民法院应当认定构成表面相符。”故D正确。

83.【解析】ABD。法律职业道德的形成与“实证法”概念的阐释并没有直接必然的联系,故C项说法错误。

84.【解析】ABCD。ABCD选项内容均属于《检察人员纪律处分条例》明确规定的违反纪律行为,分别为《检查人员纪律处分条例》第66、78、113、127条的规定。

85.【解析】AB。C、D的做法不符合《律师执业管理办法》的相关要求。

三、不定项选择题

86.【解析】BD。孟子的方案兼顾了亲情和法律,但不是所有情与法的冲突都能找到两全其美的解决方案。故AC错误。BD正确。

87.【解析】BD。根据最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第26条第5项规定,制作诉讼文书时,故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的,或者因重大过失导致裁判文书主文错误并造成严重后果的,应当依纪依法追究相关人员的违法审判责任。可知,对提交审委会讨论的案件,法官、合议庭不得违背审委会的决定。故A错误。最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第17条规定:“审判委员会以会议决议的方式履行对审判工作的监督、管理、指导职责。”可知,审委会不以自己的名义对外发布裁判文书。故C错误。BD正确。

88.【解析】ACD。依据人们对法与道德的关系的不同主张,大致上可以将法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张,法和道德是分离的。所有的非实证主义理论都主张,法与道德是相互联结的。沙威“笃信法律就是法律”表达了实证主义的法律观,故B错误。ACD表述正确。

89.【解析】BD。权利的行使与义务的履行均具有其界限,没有无限制的权利,也没有无限度的义务。故B正确。但是义务具有强制履行的性质,而权利具有一定的自主性,权利主体可以按照自己的愿望决定是否实施某种行为。因此,依情理林某应探望儿子,但是探望权作为一种权利,不具有强制履行的性质,故从法理上看,法院不可判决其行使探望权。故AC错误。权利总是与义务人的义务相连,需要相应的义务做保障。林某探望权对应的是许某的协助义务,包括积极义务和消极义务。故BD正确。

90.【解析】CD。青石上有百姓祖先名字的生活事实,可以被建构为乡绅夺去百姓祖先坟茔的案件事实,也可以建构为百姓暗中埋下的案件事实。故A错误。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同,规范语句可以被区分命令句和允许句。“有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地”只是在描述一个事实,而不是表达一个规则,不是规范语句。故B错误。CD表述正确。

91.【解析】C。《中国人民政治协商会议章程》总纲规定,中国人民政治协商会议是中国人民爱国统一战线的组织,是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构。故C正确。作为爱国统一战线的组织形式,中国人民政治协商会议是由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的政治联盟。但政协委员不是由选举产生的。故A错误。从本质上讲,政协不是国家机关,但是它同我国国家权力机关的活动有着极为密切的联系。比如全国人民代表大会召开会议的时候,一般均吸收政协全国委员会的委员列席。故BD错误。

92.【解析】ABC。人民代表大会制度是我国人民行使当家做主权利、实现社会主义民主的一种形式。在各种实现社会主义民主的形式中,人民代表大会制度居于最重要的地位。但是人民代表大会制度不是实现社会主义民主的唯一形式。故D错误。ABC正确。

93.【解析】D。《村民委员会组织法》第13条规定,王某、杨某户籍在本村,且表示参加选举,应当列入选民名单,不因未在甲村居住或“入户协议”而受影响,也不需要村民会议或者村民代表会议同意。故ABC错误,D正确。

94.【解析】ABD。基本权利的效力直接拘束国家权力活动是现代各国宪法普遍确认的一项原则,同时也是宪法的基本功能之一。国家权力活动既包括立法活动,也包括行政活动、司法活动。故AB正确,C错误。基本权利效力的目的在于有效保障人权,因此具有广泛性,即基本权利拘束一切国家权力活动和社会生活领域。可知,D正确。

95.【解析】B。根据《城乡规划法》第44条的规定,临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过2年。故A错误,B正确。根据《城乡规划法》第66条的规定:建设单位或者个人未按照批准内容进行临时建设的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,C错误。根据《城乡规划法》第68条的规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”故D错误。

96.【解析】A。《环境影响评价法》并未许可建设单位在被处罚后重新提交环评文件,而是要求责令恢复原状,因而A正确。根据《环境保护法》第41条的规定,即使是试生产也必须同时使用环保设施,故B错误。根据《环境保护法》第59条的规定,根据规定是从“责令改正之日的次日起”,而不是“处罚之日的次日起”,故C错误。根据《环境保护法》第63条的规定,D错误,正确做法是先移送公安机关,由公安机关依法对责任人进行拘留。

97.【解析】BD。根据《劳动合同法》第46条的规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定(即经济性裁员)解除劳动合同的……”故A错误。根据《劳动合同法》第41条第2、3款和第42条规定,BD正确,C项并未说明该女职工距离退休的年龄,故该说法错误。

98.【解析】ACD。《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》第2条规定禁止的是“违规转递涉案材料或者打探案情”,A项已经强调了是“按规定”,因而是正确的。《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》第4条规定:“司法机关领导干部和上级司法机关工作人员因履行领导、监督职责,需要对正在办理的案件提出指导性意见的,应当依照程序以书面形式提出,口头提出的,由办案人员记录在案。”故B项做法不正确,C项做法正确。D项做法正确,法官与律师就案件的研讨应当依法在适当的时间和场合进行。

99.【解析】ACD。《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》第2条规定:“巡回法庭是最高人民法院派出的常设审判机构。巡回法庭作出的判决、裁定和决定,是最高人民法院的判决、裁定和决定。”故A项说法正确,B项说法错误,没有所谓的复议。根据《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》第3条的规定,巡回法庭审理或者办理巡回区内应当由最高人民法院受理的以下案件:(三)不服高级人民法院作出的第一审行政或者民商事判决、裁定提起上诉的案件。故C项说法正确。《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》第4条规定:“知识产权、涉外商事、海事海商、死刑复核、国家赔偿、执行案件和最高人民检察院抗诉的案件暂由最高人民法院本部审理或者办理。”故D项说法正确。

100.【解析】BD。《法律援助条例》第14条规定:“公民就本条例第十条所列事项申请法律援助,应当按照下列规定提出:……(四)请求支付劳动报酬的,向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请。由于某县为支付劳动报酬的义务人住所地,县发法律援助中心不应当以户籍归属地为由拒绝。……”故A项说法错误。根据《法律援助条例》第19条规定,B项说法正确。根据《法律援助条例》第27条规定,C项处罚中没有“责令改正”,因而做法错误。《法律援助条例》并未赋予接受法律援助的对象起诉法律援助机构的权利,因而黄某的诉讼请求于法无据,故D项做法正确。

试卷二[1]

一、单项选择题

1.【解析】B。刑法的渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法,司法解释不是刑法的渊源,其时间效力不能直接比照刑法时间效力适用。选项A错误。关于司法解释的时间效力问题,2001年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定:“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。”选项B正确。上述规定第3条规定:“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”选项C错误。上述规定第4条规定:“对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。”选项D错误。

2.【解析】C。危害结果并非所有具体犯罪的构成要件要素,危险犯的成立并不以危害结果的发生为要件。选项A错误。抽象危险不需要司法上的具体判断,只要以一般社会生活经验认为具有发生侵害结果的危险即可,不是具体犯罪构成的危害结果。选项B错误。抢劫包含手段行为与目的行为,其中行为致人重伤、死亡的,均属于抢劫致人重伤、死亡,构成抢劫罪的结果加重犯。选项C正确。结果加重犯中,基本犯罪行为与加重结果之间应具有直接的因果关系,只有从基本犯的典型危险中产生结果时,才适用结果加重犯。骗取他人财物的行为与被害人自杀的行为之间没有直接的因果关系。选项D错误。

3.【解析】D。我国刑法中的限制刑事责任能力人虽然包括盲人,但甲实施伤害他人的行为时其辨认与控制能力并未受到失明的影响,不应将其认定为具有限定刑事责任能力。选项A错误。聋哑人属于限制刑事责任能力人,但乙长期在公共场所实施扒窃活动,对自身行为的违法性具有充分认识,应认定其具有完全刑事责任能力。选项B错误。服用安眠药陷入熟睡,不影响丙的责任能力的判断,致同床的婴儿被压迫窒息死亡,属于过失致人死亡的行为。选项C错误。醉酒的人犯罪的,不影响刑事责任的认定。选项D正确。

4.【解析】D。正当防卫中的不法“侵害”直接来源于不法侵害人,紧急避险中的“危险”来源除了不法侵害人以外还包含自然力量或野生动物的攻击等。选项A错误。正当防卫中不法侵害“正在进行”是指不法侵害已经开始但尚未结束;紧急避险中危险“正在发生”则指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除。选项B错误。正当防卫的“必要限度”是制止不法侵害、保护法益所必需的限度。紧急避险的“必要限度”是所造成的损害不超过所避免的损害、足以排除危险所必要的限度。二者并不相同。选项C错误。主张正当防卫需具有防卫意图的,则紧急避险也须具有避险意图。选项D正确。

5.【解析】B。合同诈骗罪的既遂标准是欺骗行为导致被害人遭受了财产损失。甲与乙签订房屋买卖合同过程中,乙支付的100万元首付款构成合同诈骗罪的既遂。选项A错误。乙支付的100万元首付款构成合同诈骗罪的既遂,剩余的120万元虽然没有直接损失,但具有损失的紧迫危险,应作为未遂情节加以考虑。选项B正确,选项C错误。本案中,甲的行为仅涉嫌合同诈骗罪一罪,对具体行为犯罪既遂和犯罪未遂认定后应按照合同诈骗罪一罪定罪处罚。选项D错误。

6.【解析】D。本案中,乙明确要求甲若钥匙打不开就必须放弃盗窃,不可入室,乙与甲共同犯罪的合意是通过钥匙打开房门实施盗窃,甲通过钥匙无法打开房门,则甲、乙的共同犯罪构成未遂,乙成立盗窃罪未遂的帮助犯。甲破窗而入的行为超出了共同犯罪的故意,属于共同犯罪的实行过限,实行过限的犯罪行为由甲自己承担,对过限行为没有共同故意的乙不对过限行为负刑事责任。因此选项ABC错误,选项D正确。

7.【解析】C。根据共同犯罪理论,间接正犯是指通过利用他人实施犯罪的情况,即将被利用者视为工具使用。本案中,甲直接实施杀人行为,其欺骗乙让其望风的行为不构成间接正犯。选项A错误。乙与甲商议共同实施盗窃行为,但甲实施了杀人行为,依据共犯从属性说理论,只有当实行犯着手实行了犯罪时,才能适用共犯规定。因此甲、乙之间不能评价为盗窃罪的共同犯罪。选项BD错误。甲的行为认定为故意杀人罪,甲与乙之间在非法侵入他人住宅的范围内成立共同犯罪,甲非法侵入住宅的行为是故意杀人行为的一部分,甲既构成非法侵入住宅罪又构成故意杀人罪,属于想象竞合犯,应认定为故意杀人罪。但甲、乙之间就非法侵入住宅罪构成共同犯罪。选项C正确。

8.【解析】A。甲盗窃国家机关证件的行为构成盗窃国家机关证件罪,甲冒充国家机关工作人员实施招摇撞骗的行为构成招摇撞骗罪,行为人先后实施两个行为分别触犯两个罪名,应对两罪名数罪并罚。选项A正确。乙在道路上醉酒驾驶机动车行驶20公里的行为构成危险驾驶罪,而将张某撞死的行为构成了交通肇事罪。《刑法》第133条之一第3款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”由于交通肇事罪处罚较重,故对乙应按照交通肇事罪论处。选项B错误。《刑法》第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。丙以欺骗的手段骗取李某的名画被发现以后,为窝藏赃物向李某施以暴力的行为构成诈骗罪行为的转化犯,构成抢劫罪。选项C错误。《刑法》第259条第1款规定:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”丁的行为直接构成破坏军婚罪。选项D错误。

9.【解析】B。关于自首中“自动投案”是指犯罪人基于自己的意志积极主动的投案。甲绑架他人作为人质并与警察对峙时,其客观上仍可以继续挟持人质抗拒抓捕,经警察劝说而放弃犯罪,表明其主观上真心悔过,放弃对抗,自愿接受处理,可以认定为自动投案。在“犯罪过程中”主动放弃犯罪而投案和“犯罪以后”的自动投案,都可以构成自首。选项A错误。行为人如实供述自己的罪行,即犯罪人自动投案以后,如实交代自己的主要犯罪事实。乙虽然交通肇事后留在现场救助伤员,并报告交管部门发生了事故。但在交警到达现场询问时没有如实供述自己的犯罪行为,不成立自首。选项B正确。丙故意杀人自动投案后如实交代自己的客观罪行的行为已经构成自首,关于丙对自身主观罪过认定的辩护属于丙辩护权的范畴,不影响自首的认定。选项C错误。关于“如实供述自己的罪行”的具体认定,最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第2条规定:“《解释》第一条第(二)项规定如实供述自己的罪行,除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况,影响对其定罪量刑的,不能认定为如实供述自己的罪行。”丁交代了自己所犯罪行,虽然拒不交代真实身份,但在对定罪量刑没有影响的情况下,属于如实供述,成立自首。选项D错误。

10.【解析】B。量刑情节以刑法是否有明文规定为标准可以分为法定情节与酌定情节。法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。酌定情节是刑法未作明文规定,量刑时酌情考虑的情节。选项AC均正确。根据原因自由行为的法理,对于故意或过失导致自己陷入限定责任能力状态而实施犯罪的,应当追究刑事责任,不应适用从轻或减轻处罚的规定。王某由于吸毒行为出现精神病性障碍属于原因自由行为。选项B错误。王某与被害人之间为男女朋友关系,由于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件,犯罪人案发后积极赔偿、真诚悔罪、取得家属谅解的,可以依法从宽处罚。选项D正确。

11.【解析】B。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第25条第1款规定:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯,不得假释。”甲因爆炸罪被判处有期徒刑12年,不符合假释的条件。选项A错误。上述规定第26条第2款规定:“罪犯既符合法定减刑条件,又符合法定假释条件的,可以优先适用假释。”乙的情形同时符合减刑和假释的条件,可以优先适用假释。选项B正确。根据上述规定第3条第2款,对于职务犯罪人员,不积极退赃的,不认定其“确有悔改表现”。选项C错误。丁在服刑中具有重大技术革新,成绩突出,属于“重大立功表现”,应该对其减刑。选项D错误。

12.【解析】C。丢失枪支不报罪的行为主体只能是依法配备公务用枪的人员。甲没有公务人员身份,不构成丢失枪支不报罪。选项A错误。破坏交通设施罪的对象是关涉公共安全的交通设施。主要是指破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为,而旅游景点的缆车不属于关涉公共安全的交通设施。选项B错误。吸食毒品后驾驶机动车辆致1人以上重伤的,以交通肇事罪定罪处罚。丙的行为构成交通肇事罪。选项C正确。破坏交通工具罪是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。丁不顾劝阻拧开飞机安全门致使飞机不能起飞的行为不足以使飞机发生倾覆或毁坏的危险。选项D错误。

13.【解析】C。最高人民检察院《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》规定,未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利,偷逃应缴税额在5万元以上的,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。选项AB均错误。纳税人采取欺骗、隐瞒手段不进行纳税申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的,构成逃税罪。选项C正确。经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。选项D错误。

14.【解析】B。票据诈骗罪中利用的金融票据主要包括银行的汇票、本票和支票。使用伪造的银行存单实施贷款诈骗的行为应成立金融凭证诈骗罪。选项A错误。刑法没有将单位规定为贷款诈骗罪的主体,对于为了单位利益的贷款诈骗行为,虽然不能直接处罚单位,但对于负有责任的自然人应以贷款诈骗罪论处。选项B正确。购买意外伤害保险后,制造自己意外受伤的假象骗取巨额保险金的行为,同时构成了保险诈骗罪与合同诈骗罪,应依照数罪并罚的规定处罚。选项C错误。合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,骗取对方财物,数额较大的行为。其非法占有的目的既可以产生于签订合同时,也可以产生于履行合同的过程中。选项D错误。

15.【解析】C。遗弃罪与故意杀人罪的界限应以行为人的主观故意、所实施的行为的时间和地点、是否立即造成被害人死亡以及被害人对行为人的依赖程度等进行综合判断。选项A错误。抢劫罪构成要件的内容是当场使用暴力、胁迫或者其他方法,强取公私财物。乙当场以杀害王某为要挟,胁迫银行职员交付钱款的行为构成抢劫罪。选项B错误。拐卖儿童罪,是指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。只要将儿童作为商品出卖的,不论行为人是否实际获利,均应该认定为拐卖儿童罪。选项C正确。明知他人以暴力、胁迫或者限制人身自由的方法强迫他人劳动,而为其招募、运送人员,或者以其他方法协助强迫他人劳动的,构成强迫劳动罪。选项D错误。

16.【解析】C。诬告陷害罪,是指故意向公安、司法机关或有关国家机关告发捏造的犯罪事实,意图使他人受刑事追究,情节严重的行为。诬告他人介绍卖淫的,并非公然侮辱他人的行为,不成立侮辱罪。选项A错误。法官明知被告人系被诬告,仍判决被告人有罪的,法官仅触犯徇私枉法罪。选项B错误。形式上诬告单位犯罪,但所捏造的事实导致可能对自然人进行刑事追究的,也成立诬告陷害罪。选项C正确。诬告没有达到刑事责任年龄的人犯罪的,虽然司法机关查明真相后不会对被害人科处刑罚,但仍会使他们卷入刑事诉讼,仍然成立诬告陷害罪。选项D错误。

17.【解析】A。本案中郑某虽然实施了欺骗行为,但张某被骗后发送验证码时并没有主动交付财物的意思,郑某通过技术手段破除了张某对钱款的占有,构成盗窃罪。选项A正确,选项B错误。根据《刑法》第253条之一和第287条之一的规定,选项CD错误。

18.【解析】D。基于不法原因给付的财物,不能成立侵占罪。张某委托甲代为保管的为行贿赃款,张某对行贿款没有返还请求权,不能认定甲侵占了张某的财物。选项A错误。乙将房屋出售给赵某但尚未进行所有权转移登记,乙仍然是房屋的所有权人,对房屋具有处分权,其一房二卖的行为不构成侵占罪。选项B错误。侵占罪的犯罪对象主要包含委托物、脱离占有物(遗忘物或埋藏物)。灾区居民来不及带走的贵重财物并没有脱离占有,房屋中的财物仍然由居民占有。丙取走他人财物的行为构成盗窃罪。选项C错误。分期付款购物的场合,约定车款付清前车辆所有权归卖方所有,买方在付清车款前处分车辆的,属于对委托物的侵占行为。选项D正确。

19.【解析】B。事前通谋事后实施窝藏、包庇行为的,行为人与事前通谋之罪构成共同犯罪,应以事前通谋之罪论处。选项A错误。即使《刑法》第310条没有第2款的规定,对于事前通谋事后窝藏、包庇的,也应以共同犯罪论处。选项B正确。事前通谋事后帮助实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为的,应认定为事前通谋之罪的共同犯罪。选项C错误。事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,成立事前通谋之罪的共同犯罪,应结合其在共同犯罪中的责任承担刑事责任。选项D错误。

20.【解析】D。盗伐林木是指盗伐森林或者其他林林木,数量较大的行为。偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木,数额较大的,应认定为盗窃罪。选项A错误。乙在林区盗伐珍贵林木,数量较大的,触犯了盗伐林木罪和非法采伐国家重点保护植物罪两个罪名,对此应从一重论处。选项B错误。丙将国有林场的珍贵树木移植到自己承包林地养护的行为属于将国家所有的林木窃为己有的行为,构成盗伐林木罪。选项C错误。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定:“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为,牟取经济利益数额较大的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”但对于剥树皮造成林木大量死亡的行为没有作规定。丁的行为若认定为盗窃罪不符合罪刑法定原则,应认定为盗伐林木罪。选项D正确。

21.【解析】C。王某作为国有公司的领导,属于国有公司中从事公务的人员,其通过签订虚假合同骗取公款的行为,不构成职务侵占罪,应构成贪污罪。贪污的数额应扣除设备实际款项6万元,应认定为4万元。选项AB错误。刘某在王某的贪污犯罪行为中起帮助作用,刘虽非国家工作人员,但其协助王某骗取国有公司公款的行为应认定为贪污罪共同犯罪。选项C正确,选项D错误。

22.【解析】D。我国不论公诉案件还是自诉案件都是在职权主义基础上吸收了当事人主义的因素,自诉案件不是适用当事人主义诉讼构造。故A项错误。被告人认罪案件审理中,控辩双方可能对罪名和量刑有异议,仍然存在控辩双方的对抗。故B项错误。我国侦查阶段只有侦查机关和犯罪嫌疑人两方参与,并无控辩审三方的构造。故C项错误。我国审查起诉阶段只有检察院与犯罪嫌疑人这两方参与,只存在控辩关系,故D项正确。本题的正确答案为D项。

23.【解析】B。刑法规定的核准追诉制度,即法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪,超过20年追诉期限后,认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第4条规定,须报请最高人民检察院核准追诉的案件在核准之前,侦查机关可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。侦查机关报请核准追诉并提请逮捕犯罪嫌疑人,人民检察院经审查认为必须追诉而且符合法定逮捕条件的,可以依法批准逮捕,同时要求侦查机关在报请核准追诉期间不停止对案件的侦查。未经最高人民检察院核准,不得对案件提起公诉。由此条可知,核准追诉只是意味着,未经核准不得对被告人提起公诉,并不意味着侦查机关不得对其进行侦查和采取强制措施。所以,在核准追诉前,公安机关可以对陆某故意杀人案进行侦查、也可以对陆某先行拘留,检察院也可以对陆某批准逮捕,但是不得对陆某提起公诉。故本题的正确答案为B项。

24.【解析】B。《刑事诉讼法解释》第16条规定,有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖,也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。本题中,王某与本案利害关系,所以,B区法院受理该案后应请求上级法院指定管辖。故B项正确。

25.【解析】A。对于A项,《刑事诉讼法》第95条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。钱乙作为钱甲的非律师辩护人,可以申请取保候审即变更强制措施。故A项正确。根据《刑事诉讼法》第160条规定,本题中钱乙是不是律师,不得在侦查阶段担任钱甲的辩护人,公安机关也无需将案件移送情况告知钱乙。故B项错误。我国刑事诉讼法未规定检察人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场。故C项中武某不得在场。因此C项错误。《刑事诉讼法解释》第464条第1款规定,对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件,可以由同一个审判组织审理;不宜由同一个审判组织审理的,可以分别由少年法庭、刑事审判庭审理。故D项错误在于,如检察院对钱甲和小沈分案起诉,法院可以由同一审判组织审理而不是“可并案审理”。

26.【解析】C。从内容上看,证据规则大体包括两类:一类是调整证据能力的规则,例如传闻证据规则、非法证据排除规则、意见证据规则、最佳证据规则等;另一类是调整证明力的规则,例如关联性规则、补强证据规则等。故本题的C项中“关联性规则”是调整证明力的规则。而传闻证据规则、非法证据排除规则、意见证据规则都是调整证据能力的规则。本题的正确答案为C项。

27.【解析】C。依据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第3条的规定,羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理,侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。故A项错误。依据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第14条第1款的规定,人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。本案是盗窃案,不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私。故B项错误。依据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第13条的规定,人民检察院进行羁押必要性审查,可以听取侦查监督部门或者公诉部门的意见。故C项正确。依据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第12条的规定,经初审,对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有本规定第17条、第18条情形之一的,检察官应当制作立案报告书,经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。对于无理由或者理由明显不成立的申请,或者经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的,由检察官决定不予立案,并书面告知申请人。由此可见,对甲父的申请决定不予立案,检察官就可以决定,无须检察长批准。故D项错误。

28.【解析】C。依据《刑事诉讼法解释》第140条的规定,甲涉嫌滥用职权罪,该罪是国家机关工作人员在行使职权时实施的犯罪,故乙不能提起附带民事诉讼,丙的妻子也不能提起附带民事诉讼,因此A项、B项错误,C项正确。《刑事诉讼法》第277条第1款规定,本题中甲涉嫌的滥用职权罪属于渎职犯罪,因而不能适用刑事和解程序,乙和丙的近亲属不得与甲达成刑事和解。故D项错误。本题的正确答案为C项。

29.【解析】D。《刑事诉讼法》第219条和第103条规定,本题中9月21日一审宣判,并当庭送达判决书,上诉期从9月22日开始计算,最后一日是10月1日,因为10月1日是法定节假日,上诉期限顺延至法定节假日之后的第一个工作日即10月8日。看守所监管人员10月8日上班时才寄出,该上诉仍然有效,故上诉书寄到法院时一审判决尚未生效。因此,D项正确。

30.【解析】D。根据《刑事诉讼法》第110条规定,A项的错误在于,立案时无需确定遗弃婴儿的原因,只需查清是否有犯罪事实需要追究刑事责任即可。B项的错误在于,马某是报案人,不是控告人,其无权申请复议。C项的错误在于,控告的主体是被害人,第三人无权控告,只能报案或者举报。《刑事诉讼法》第111条规定,人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。故D项正确。

31.【解析】B。依据《公安部规定》第251条的规定,本题的A项中让犯罪嫌疑人对被害人进行“一对一”的辨认,被辨认的对象不符合规定,该项错误。B项辨认的对象是现场,无需混杂辨认,该项正确。依据《公安部规定》第250条第2款的规定,几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时,应当由辨认人个别进行。故C项中集体辨认是错误的,应当个别辨认。依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第260条第1款、第2款、第3款的规定,辨认时,应当将辨认对象混杂在其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人、被害人时,被辨认的人数为5到10人,照片5到10张。辨认物品时,同类物品不得少于5件,照片不得少于5张。D项中的刑讯逼供案是检察院侦查的案件,被辨认的照片只有4张,不符合规定,该项错误。本题的正确答案为B项。

32.【解析】D。依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第401条第2款规定,选项A中检察院应当将案卷材料退回公安机关并建议其重新侦查而非建议其撤销案件,A项错误。依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第403条的规定,B项的错误在于,少了一个条件“认为证据不足,不符合起诉条件”。依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第420条规定,法院受理被害人的自诉后,不起诉决定并不视为自动撤销,检察院应当将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院,C项错误。依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第425条规定,最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定,上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定,发现确有错误的,应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。据此,选项D正确。

33.【解析】C。两审终审制的实质是允许一个案件经过两级法院审理,也最多只能经过两级法院审理的审级限制。但我国的两审终审制有以下三种例外:(1)最高人民法院审理的第一审案件为一审终审,其判决、裁定一经作出,立即发生法律效力,不存在启动二审程序的问题。(2)判处死刑的案件,必须依法经过死刑复核程序核准后,判处死刑的裁判,才能发生法律效力,交付执行。(3)地方各级人民法院根据《刑法》第63条第2款规定在法定刑以下判处刑罚的案件,必须经最高人民法院的核准,其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。故本题的正确答案为C项。

34.【解析】B。本题的A项属于危害国家安全的犯罪案件,根据《刑事诉讼法》第20条的规定,最低由中级法院管辖,而简易程序只有在基层法院才能适用,故该项不得适用简易程序。根据《刑事诉讼法》第208条规定,检察院建议适用简易程序,并不是适用简易程序的必备条件。故B项可以适用简易程序。《刑事诉讼法解释》第290条规定,具有下列情形之一的,不适用简易程序:(1)被告人是盲、聋、哑人;(2)被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(3)有重大社会影响的;(4)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(5)辩护人作无罪辩护的;(6)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;(7)不宜适用简易程序审理的其他情形。本题的C项属于上述第6项的情形,D项属于上述第5项的情形,均不适用简易程序。

35.【解析】C。依据《刑事诉讼法解释》第241条第1款的规定:“对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:……(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(八)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉,或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理;(九)被告人死亡的,应当裁定终止审理;根据已查明的案件事实和认定的证据,能够确认无罪的,应当判决宣告被告人无罪。”由此可见,A项应适用裁定终止审理,C项应适用判决宣告被告人不负刑事责任,D项应适用裁定终止审理。依据《刑事诉讼法解释》第274条第1款规定,自诉人经两次传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭准许中途退庭的,人民法院应当裁定按撤诉处理。故B项应适用裁定,而不是判决。

36.【解析】D。依据《刑事诉讼法解释》第355条的规定,本题中,最高法院是以“事实清楚,但量刑过重,依法不应当判处死刑”为由发回高级法院重审,不属于应当另行组成合议庭审理的情形。故A项错误。高级法院是第二审法院,最高法院若发回高级法院重审,高级法院将按照第二审重新审理,作出的判决为终审判决。故D项正确。《刑事诉讼法》第178条第4款规定,人民法院审判上诉和抗诉案件,由审判员3人至5人组成合议庭进行。也就是说,第二审的合议庭由审判员3人至5人组成。故B项表述过于绝对,B项错误。依据《刑事诉讼法解释》第353条的规定,本题中,最高法院是以“事实清楚,但量刑过重,依法不应当判处死刑”为由发回高级法院即第二审法院重审的,所以,高级法院重审时不属于应当开庭审理的情形。故C项错误。本题的正确答案为D项。

37.【解析】A。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定:“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。”依据此法条可知,本题的正确答案为A项。

38.【解析】C。依据《刑事诉讼法》第254条第5款的规定,本题中,张某被判处有期徒刑,执行期间,张某需要监外执行,应当由省级以上监狱管理机关或者甲市公安机关批准监外执行,而不是法院。故AB错误。依据《刑事诉讼法》第258条的规定,对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。《社区矫正实施办法》第3条第1款规定:“县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。”故C项正确。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百五十四条第五款、第二百五十七条第二款的解释》规定,依法应当予以收监的,在人民法院作出决定后,由公安机关依规定送交执行刑罚。本题中,不是法院决定监外执行,因而也不是法院决定收监执行。故D项错误。本题的正确答案为C项。

39.【解析】B。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第34条规定,未成年犯罪嫌疑人在押的,作出附条件不起诉决定后,人民检察院应当作出释放或者变更强制措施的决定。故A项错误。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第45条第3款规定,作出附条件不起诉决定的案件,审查起诉期限自人民检察院作出附条件不起诉决定之日起中止计算,自考验期限届满之日起或者人民检察院作出撤销附条件不起诉决定之日起恢复计算。故B项正确。根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第44条规定,本题中的监督考察机关应当是A县检察院。在小周经批准迁居B县后,A县检察院可以要求B县检察院协助进行考察,而不是改由B县负责监督考察。故C项错误。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第40条规定,人民检察院决定附条件不起诉的,应当确定考验期。考验期为6个月以上1年以下,从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。考验期不计入案件审查起诉期限。考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性的大小和人身危险性的大小、一贯表现及帮教条件等相适应,根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现,可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。附条件不起诉考验期的法定期限为6个月以上1年以下,D项的5个月少于法定期限,故D项错误。

40.【解析】C。根据《刑事诉讼法解释》第142条规定,本题中A项错误在于,不是将大风公司列为附带民事诉讼原告人,而是将检察院列为附带民事诉讼原告人。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第513条规定,B项的错误在于,“是否对董某免除刑事处分”这是量刑问题,不得和解。根据《刑事诉讼法》第277条规定,这里的“等方式”就包括提供劳务的方式。故C项正确。《刑事诉讼法解释》第505条第1款规定,对达成和解协议的案件,人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。故D项表述错误。

41.【解析】B。《刑事诉讼法解释》第536条规定,被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以自收到决定书之日起5日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。故A项表述错误。《刑事诉讼法解释》第535条规定,人民法院决定强制医疗的,应当在作出决定后5日内,向公安机关送达强制医疗决定书和强制医疗执行通知书,由公安机关将被决定强制医疗的人送交强制医疗。故B项正确。《刑事诉讼法解释》第540条规定,被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的,应当向决定强制医疗的人民法院提出。被强制医疗的人及其近亲属提出的解除强制医疗申请被人民法院驳回,6个月后再次提出申请的,人民法院应当受理。故C项错误在于“解除强制医疗的申请被驳回后”才是6个月后再次申请解除强制医疗。D项的错误在于,申请解除强制医疗应向决定强制医疗的人民法院即县法院而不是市中级法院提出。

42.【解析】D。依据《刑事诉讼法解释》第402条第1款的规定,外国籍被告人委托律师辩护,或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的,应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。故A项错误。根据《刑事诉讼法》第20条规定,本题中约翰涉嫌间谍案,是危害国家安全的案件,应当由中级法院进行一审,而不是区法院。故B项错误。依据《刑事诉讼法解释》第401条规定,人民法院审判涉外刑事案件,使用中华人民共和国通用的语言、文字,应当为外国籍当事人提供翻译。人民法院的诉讼文书为中文本。故C项错误,D项正确。

43.【解析】D。依据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第11条规定:“国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并,由国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院决定。”故A选项错误。依据第14条第1款规定:“国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。”故B选项错误。依据第20条规定:“国务院议事协调机构不单独确定编制,所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。”故C选项错误。依据第18条第1款规定:“国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。”D选项正确。

44.【解析】B。依据《行政机关公务员处分条例》第39条第1款第6项,任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人。因此不得以口头方式通知,故A选项错误。依据第46条:“处分决定、解除处分决定自作出之日起生效。”故而B选项正确。依据第7条:“行政机关公务员受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。”警告处分期间应为6个月。故C选项错误。依据第8条,公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。而在警告处分期间是可以晋升工资档次的,故D选项错误。

45.【解析】C。依据《行政法规制定程序条例》第7条规定,A选项应该是国务院有关部门而非省政府,故A选项错误。依据第8条规定,应根据国家总体工作部署进行汇总研究,而不是根据有关部门报送的立项申请汇总研究;是拟定而非确认年度立法工作计划,还须报国务院审批。故B选项错误。依据第8条第2款:“列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求:(一)适应改革、发展、稳定的需要;……”C选项正确。依据第9条第2款规定,从实际工作角度看看,常常是“计划赶不上变化”,也应当容许根据实际情况予以调整,故D选项错误。

46.【解析】C。关于A选项,(1)挂横幅的提示是公安交管局针对所有潜在不特定车辆及其驾驶员的警示行为,具有抽象行政行为的色彩;(2)挂横幅的提示属于在行使职权过程中作出不以设定、变更或消灭行政法律关系为直接目的的行政事实行为而非有文号载体的、作为的具体行政行为;(3)就其“谨慎驾驶”提示、示范、指引的作用功能而言,还带有行政指导的性质。故A选项表述的行为不具有行政法上具体行政行为的法律属性,所以不当选。关于B选项,县公安局依照《刑事诉讼法》的规定对李某进行刑事拘留是公安机关作出的刑事司法行为,不是具体行政行为,故B选项错误。关于C选项,区政府对王某房屋的征收决定属于具体行政行为中的行政征收行为。关于D选项,经公安派出所调解达成的协议并非基于派出所单方面行使权力而对当事人的权利、义务产生直接影响,而只是一种规劝、示范、引导,是否接受并达成一致完全取决于打架斗殴双方当事人处分、让渡权利,因此行政调解不属于具体行政行为的范畴,故D选项错误。

47.【解析】B。依据《行政许可法》第29条第2、3款规定,公司可以不到办公场所申请,故A选项错误。依据《行政许可法》第31条,申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。B选项正确。依据《行政许可法》第32条第1款第4项,申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。市规划局应告知补正而非作出不予受理决定,故C选项错误。依据《行政许可法》第58条第2款:“行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。”故D选项错误。

48.【解析】A。依据《行政强制法》第26条第3款规定:“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”故A选项错误。依据《行政强制法》第18条规定:“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:……(七)制作现场笔录;……”B选项正确。依据《行政强制法》第24条第1款规定:“行政机关决定实施查封、扣押的,应当履行本法第十八条规定的程序,制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”C选项正确。依《行政强制法》第23条规定,查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。D选项正确。

49.【解析】D。根据《执行行诉法解释》第1条第2款第3项,调解行为以及法律规定的仲裁行为不属于行政诉讼受案范围,A项应属于民事诉讼,故错误。依据《行政诉讼法》第13条和《出境入境管理法》第64条第1款规定,外国人对出入境边检机关实施遣送出境措施的复议决定不服的,不得再提起行政诉讼,故B选项错误。依据《行政诉讼法》第13条规定,定期考核评为不称职属于内部管理行为,不属于行政诉讼受案范围,故C选项错误。依据《行政诉讼法》第12条规定,行政协议属于行政诉讼受案范围,D选项正确。

50.【解析】A。依据《国家赔偿法》第21条第3款规定,朱某经市检察院批准逮捕,市检察院为赔偿义务机关,A选项正确。依据《国家赔偿法》第12条第2款:“赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。”朱某可以口头申请,故B选项错误。依据《国家赔偿法》第35条规定,计算精神抚慰金不仅要考虑限制人身自由的时间长短,还要考虑人身权是否受侵害、侵害程度引起的焦虑、痛苦以及社会影响评价的降低等来认定是否造成严重后果,故C选项错误。依据《国家赔偿法》第33条和《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第1款规定,2016年3月15日,朱某申请国家赔偿,赔偿义务机关市检察院应当在2个月的法定期限内作出赔偿决定。因此,赔偿义务机关作出赔偿决定的上一年度为2015年,故D选项错误。

二、多项选择题

51.【解析】ABCD。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”选项A正确。《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“不以牟利为目的,利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚……”选项B正确。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”选项C正确。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。”选项D正确。

52.【解析】ABCD。本题中,甲将刘某打昏后以为其已死亡,遂将其尸体埋入雪沟,致使刘某被冻死,属于事前的因果关系认识错误。通常认为在此种情况下,第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断,应肯定第一行为与结果之间的因果关系,且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致,因此应以故意杀人罪既遂论处。选项A正确。若行为人履行义务就可以阻止或者避免危害结果,但行为人未履行义务,使该结果发生,则该不作为行为与危害结果具有因果关系。选项B正确。13岁的王某不具有辨认和控制能力,无法认识到过量吸食毒品造成的危害,丙向王某赠送毒品的行为与王某死亡结果具有直接的因果关系。选项C正确。丁实施的杀害行为具有高度的危险性,导致周某不得不跳河求生,周某因跳河溺水死亡的结果与丁的行为之间具有因果关系。选项D正确。

53.【解析】AC(司法部答案为AD)。具体符合说要求客观上发生的事实和行为人认识到的事实在具体层面完全一致。如果具体不一致的,不成立构成要件故意。法定符合说认为行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意的既遂犯。所谓打击错误是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。选项A正确。丙的行为属于打击错误非对象错误。选项B错误。虽然甲与乙之间具有共谋杀害丙的故意,但丙对乙的埋伏行为并不知情。丙对乙的射杀行为构成偶然防卫,偶然防卫不是正当防卫。不论采取何种学说,丙对乙的射杀行为均不能构成正当防卫。选项C正确。采用具体符合说解释丙对甲的射杀行为能够得到故意杀人罪未遂的结论。选项D错误。

54.【解析】ACD。若承认片面共同正犯,甲知道乙计划前往丙家抢劫,为帮助乙取得财物,便暗中先赶到丙家,将丙打昏后离去使丙受轻伤的行为应认定为片面共同正犯,对甲应以抢劫罪论处。但是,由于乙并不知情,不能认定乙是共同正犯,乙在丙昏迷的状态下取走丙财物的行为应认定为盗窃罪。选项A正确,选项B错误。若否定片面共同正犯,则甲、乙二人仅对自己实施的行为承担刑事责任,甲应构成故意伤害罪和盗窃罪,择一重罪论处,乙无须对甲的故意伤害行为负责,对乙应以盗窃罪论处。选项CD正确。

55.【解析】ABCD。《刑法》第69条第2款规定:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”选项AB正确。《刑法》第70条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”选项C正确。《刑法》第86条第1款规定:“被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。”《刑法》第71条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”选项D正确。

56.【解析】ABD。缓刑适用的对象条件是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。甲犯抢劫罪所适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑,刑法中的“以上”、“以下”都包含本数,当甲的宣告刑为3年时,可以适用缓刑。选项A错误。乙犯故意伤害罪与代替考试罪,分别被判处6个月拘役与1年管制。管制不适用缓刑,但是拘役可以适用缓刑。选项B错误。对于累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。《刑法》第66条规定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。”对于特别累犯,前罪和后罪所判处的刑罚的种类及其轻重不受限制,即使前后两罪或者一罪被判处附加刑也不影响特别累犯的成立。丙构成特别累犯,不适用缓刑。选项C正确。行为人被判处有期徒刑,刑满释放以后5年以内再犯判处有期徒刑的犯罪的,属于累犯,但是不满18周岁的人犯罪除外。丁实施抢劫罪时为17周岁,刑满后第4年再犯应被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪也不构成累犯,可以适用缓刑。选项D错误。

57.【解析】AB。投放危险物质罪与故意杀人罪、故意伤害罪的区别在于是否危及公共安全。甲故意非法开启实验室装有放射性物质的容器,致使多名实验人员遭受辐射,构成投放危害物质罪。选项A正确。投放危险物质罪投放的必须是毒害性、放射性、传染病病原体以及其他危险物质,危害公共安全,乙的行为构成投放危险物质罪。选项B正确。丙为制造社会恐慌将食品干燥剂粉末冒充炭疽杆菌大量邮寄给他人的行为,客观上不会造成危害公共安全的结果。选项C错误。丁在食品中违法添加易使人形成瘾癖的罂粟壳粉末的行为属于涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪的行为,不构成投放危险物质罪。选项D错误。

58.【解析】ACD。根据《刑法》第196条第1款的规定,以非法占有目的,用虚假身份证明骗领信用卡后又使用该卡的,应以信用卡诈骗罪处罚。选项A错误。在自动柜员机(ATM机)上擅自使用他人信用卡的行为,属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成信用卡诈骗罪。选项B正确。“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。透支时没有非法占有的目的,具有归还意思的不属于恶意透支。选项C错误。拾得信用卡并使用的行为属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成信用卡诈骗罪。选项D错误。

59.【解析】BC。甲长期用高倍望远镜偷窥邻居的日常生活的行为属于侵犯他人隐私权的行为,不构成侵犯公民个人信息罪。选项A错误。乙将单位数据库中病人的姓名、血型、DNA等资料,卖给某生物制药公司的行为符合《刑法》第253条之一第2款的规定(该款规定:“违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚”),构成侵犯公民个人信息罪。选项B正确。丙将捡到的几本通讯簿在网上卖给他人用于电信诈骗犯罪的行为符合《刑法》第253条之一第1款的规定(该款规定:“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的……”),构成侵犯公民个人信息罪。选项C正确。由于50年代的信封上公民的身份信息已经不具有真实性,将信封出卖给他人的行为不构成侵犯公民个人信息罪。选项D错误。

60.【解析】ABD。甲实施盗窃行为时误将李某当作王某而将其打昏的行为,甲主观认识到的(打昏王某)与实际发生的(打昏李某)二者不一致,打昏李某的行为应单独评价为故意伤害行为,不应认定为转化型抢劫罪。选项A正确。入户实施盗窃行为被发现以后,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力的,若暴力发生在户内可以认定为“入户抢劫”。乙暴力抗拒抓捕的行为发生于周某卧室内。选项B正确。抢劫后逃离的行为致人重伤或死亡属于基本行为以外的行为造成的所谓严重结果,不成立抢劫罪的结果加重犯,应按照故意伤害罪与抢劫罪并罚。选项C错误。丁抢夺张某财物后逃跑,为阻止张某追赶,出于杀害故意向张某开枪射击的行为构成事后抢劫,在事后抢劫中暴力行为导致抓捕者等人死亡的,应认定为抢劫致人死亡。选项D正确。

61.【解析】ABCD。《刑法》第354条规定:“容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”甲容留未成年人吸食、注射毒品,构成容留他人吸毒罪。选项A正确。《刑法》第347条第1款规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。”选项B正确。运输毒品是采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。选项C正确。丁以牟利为目的容留刘某吸食毒品并向其出卖毒品的行为,同时构成容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪,应数罪并罚。选项D正确。

62.【解析】ABCD。国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的,构成受贿罪。其近亲属的行为构成利用影响力受贿罪。选项A正确。国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件,在他人有求于自己的职务行为时,并不打算为他人谋取利益但收受财物后作虚假承诺,导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系,构成受贿罪。选项B正确。国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂同时构成渎职罪和受贿罪的行为属于侵犯不同法益的不同行为,除刑法有特别规定外,应该按照渎职罪和受贿罪数罪并罚。选项C正确。国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为具备“为他人谋取利益”的构成要件,至于事后是否已实际为他人谋取利益,不影响受贿的认定。选项D正确。

63.【解析】AD。滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权,不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。省渔政总队验船师郑某的行为违反国家规定,造成了国家财产的重大损失,构成滥用职权罪。选项A正确。刑警曾某作为司法工作人员,明知被取保候审的犯罪嫌疑人违反相关规定,应将案件移送起诉或变更强制措施而未移送起诉或变更强制措施,使犯罪嫌疑人未及时受到追诉的行为属于一般的玩忽职守行为,不构成徇私枉法罪。选项B错误。故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员违反国家保密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。律师于某作为马某的辩护人,不具有国家机关工作人员的身份,于某在担任辩护人期间,将通过合法手续获取的案卷材料让当事人亲属查阅,不构成故意泄露国家秘密罪。选项C错误。帮助犯罪分子逃避处罚罪,是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的行为。闫某为协警,属于依法从事公务的人员,其通风报信的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。选项D正确。

64.【解析】BCD。根据《刑事诉讼法》第3条第1款规定,本题中,检察院提前介入侦查,是检察院法律监督权的体现,并未侵犯公安机关的侦查权,也未违反侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则。故A项错误。根据《刑事诉讼法》第7条规定,本题中检察院的做法体现这一原则。故B项正确。严格遵守法律程序原则要求,人民法院、人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼活动时,必须严格遵守刑事诉讼法和其他有关法律的规定,不得违反法律规定的程序和规则,更不得侵害各方当事人和其他诉讼参与人的合法权益。本题中,检察院的做法有助于严格遵守法律程序原则的实现。故D项正确。《刑事诉讼法》第8条规定,人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。人民检察院是国家的法律监督机关,在刑事诉讼活动中,有权对公安机关的立案侦查、法院的审判和执行机关的执行活动是否合法进行监督。这种监督贯穿于刑事诉讼活动的始终。本题中检察院提前介入侦查,是检察院对公安机关的侦查权的监督。故C项正确。

65.【解析】CD。《刑事诉讼法》第5条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院和人民检察院在上下级关系上有所不同。人民检察院上下级之间是领导与被领导的关系,上级人民检察院有权就具体案件对下级人民检察院作出命令、指示。独立行使检察权实质上是指整个检察系统作为一个整体独立行使检察权,这在理论上称为检察一体化。与检察系统不同,人民法院上下级之间是监督与被监督的关系,各具体法院在具体案件的审判过程中独立行使审判权,包括上级人民法院在内的其他人民法院无权干涉。上级人民法院对下级人民法院的监督必须通过法定的程序进行,如改变管辖、在第二审程序中撤销错误的判决等。本题中,AB两项的错误在于,最高法院不得就尚未作出判决的个案对高级法院进行指导和监督。但是,最高检察院可以针对具体案件对下级检察院作出命令和指示。故CD两项正确。

66.【解析】AB。依据《刑事诉讼法》第106条的规定,“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。诉讼参与人指的是专门机关以外的人。本题中A项的翻译人员、B项作为鉴定人的法医,都属于诉讼参与人。但是,C项的侦查人员是专门机关的人,不属于诉讼参与人。D项的“有专门知识的人”尽管参加诉讼,但不是诉讼参与人。本题的正确答案为AB两项。

67.【解析】BCD。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有广泛的诉讼权利。这些诉讼权利按其性质和作用的不同,可分为防御性权利和救济性权利两种。所谓防御性权利,是指犯罪嫌疑人、被告人为对抗追诉方的指控、抵消其控诉效果所享有的诉讼权利。防御性权利主要包括:(1)有权使用本民族语言文字进行诉讼;(2)辩护权;(3)拒绝回答权;(4)被告人有权在开庭前10日内收到起诉书副本;(5)参加法庭调查权;(6)参加法庭辩论权;(7)最后陈述权;(8)反诉权。所谓救济性权利,是指犯罪嫌疑人、被告人对国家专门机关所作的对其不利的行为、决定或裁判,要求另一专门机关予以审查并作出改变或撤销的诉讼权利。救济性权利主要包括:(1)申请复议权;(2)控告权;(3)申请变更、解除强制措施权;(4)上诉权;(5)申诉权。故本题中BCD三项正确,A项属于防御性权利。

68.【解析】ABD。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第111条规定,本题中,对蔡某指定居所监视居住应由A省检察院审查决定。此外,依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第327条第1款规定,对蔡某决定逮捕,应当由上一级检察院即A省检察院审查决定。因此,A项正确。《刑事诉讼法》第37条第3款、第5款规定,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用第1款、第3款、第4款的规定。故B项正确。根据《刑事诉讼法》第37条第4款规定,本题还处于侦查阶段,程律师不得向犯罪嫌疑人蔡某核实行贿人的口供。故C项错误。《关于依法保障律师执业权利的规定》第6条第2款规定,办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的,以及检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级检察院审查决定逮捕的,应当依法及时告知辩护律师。故D项正确。

69.【解析】ABCD。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第8条第1款规定,收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。故A项正确。第16条第2款规定,电子数据检查,应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像,并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查;有条件的,应当制作电子数据备份,对备份进行检查;无法使用写保护设备且无法制作备份的,应当注明原因,并对相关活动进行录像。故B项正确。根据第19条规定,本题中,甲涉嫌利用木马程序盗取Q币并转卖他人,就属于本条规定的情形,所以应当附有该木马程序如何盗取账号密码的说明。故C项正确。第27条规定,电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(1)未以封存状态移送的;(2)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;(3)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;(4)有其他瑕疵的。故D项正确。

70.【解析】ABD。刑事诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。公安机关和人民法院不是证明的主体。A项中的附带民事诉讼原告人和B项的反诉人(即反诉中的自诉人)都是当事人,是证明主体。故AB都是证明主体。C项中的警察是公安机关的侦查人员,不是证明主体。故C项错误。刑事诉讼主体是所有参与刑事诉讼活动,在刑事诉讼中享有一定权利、承担一定义务的国家专门机关和诉讼参与人。其中承担基本诉讼职能的专门机关和当事人是主要的诉讼主体,其他诉讼参与人是一般诉讼主体。故D项中的证明主体包括公诉机关和当事人,都是刑事诉讼主体。D项正确。本题的正确答案为ABD三项。

71.【解析】ACD。变更性原则是指强制措施的适用,需要随着诉讼的进展、犯罪嫌疑人、被告人及案件情况的变化而及时变更或解除。本题的B项只是改变了取保候审的保证方式,并没有改变强制措施的种类或者解除,所以,未体现强制措施的变更性原则。本题的ACD三项符合强制措施变更性原则的要求。本题正确答案为ACD三项。

72.【解析】ACD。《刑事诉讼法》第66条规定,人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。而且,公安司法机关可以根据案情对保证方式进行变更。故A项正确。根据《刑事诉讼法》第69条第4款规定,B项中法院决定逮捕是正确的,但是法院先行拘留是错误,应当由公安机关先行拘留。故B项错误。《刑事诉讼法》第92条规定,人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人,公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人,都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候,必须立即释放,发给释放证明。故C项正确。《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第11条规定,刑事执行检察部门对本院批准逮捕和同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,应当依职权对羁押必要性进行初审。本题中,法院决定逮捕乙后,同级检察院可主动启动对乙的羁押必要性审查。故D项正确。

73.【解析】BCD。依据《刑事诉讼法》以及《公安部规定》,在侦查中可以更换侦查人员进行讯问。故A项未违法。依据《公安部规定》第202条的规定,犯罪嫌疑人请求自行书写供述的,应当准许;必要时,侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。犯罪嫌疑人应当在亲笔供词上逐页签名、捺指印。侦查人员收到后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”,并签名。故B项违法。依据《刑事诉讼法》第33条第2款的规定,侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。故C项违法。《刑事诉讼法》第117条第2款规定,传唤、拘传持续的时间不得超过12小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。本案属于危险驾驶案件,不属于案情特别重大、复杂,持续时间不超过12小时。故D项属于违法。

74.【解析】ABD。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第13条强调发挥控辩双方的积极主动作用,有助于弱化法官的积极主动作用,促进控辩双方的积极对抗,朝着控辩式审判模式发展。故A项正确。根据《刑事诉讼法》第14条第1款规定,在法庭辩论中,确保控辩意见发表在法庭,核心在于保障被告人和辩护人能充分发表意见。故B项正确。刑事审判的公开性是指审判活动应当公开进行,法庭的大门永远是敞开的,除了为保护特定的社会利益依法不公开审理的案件外,都应当公开审理,将审判活动置于公众和社会的监督之下。即使依法不公开审理的案件,宣告判决也应当公开。这是摒除司法不公的最有力的手段。本题题干与刑事审判的公开性无关。故C项不当选。《刑事诉讼法解释》第227条第1款规定,对被告人认罪的案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。故D项正确。

75.【解析】BD。首先要搞清楚死缓的案件,乙市中级法院一审判决死缓后,该死缓的判决要报经甲省高级法院核准后生效。所以,本题中甲省高级法院才是作出生效裁判的法院。根据《刑事诉讼法》第243条规定,本题中,只有最高人民检察院和甲省高级法院才可以提起审判监督程序。乙市中级法院是甲省高级法院的下级法院,无权提起审判监督程序。甲省检察院是甲省高级法院的同级检察院,也无权对甲省高级法院的生效裁判提起审判监督程序。因此,本题的正确答案为BD两项。

76.【解析】BC。《公务员法》第95条规定:“机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。”所以BC正确。

77.【解析】BC。《规章制定程序条例》第13条第4款规定,起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。第15条第3项规定,听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由。B项正确。C选项正确。第14条规定,起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。D选项错误。第19条规定,规章送审稿有下列情形之一的,法制机构可以缓办或者退回起草单位:“(一)制定规章的基本条件尚不成熟的;……”所以不是必须退回起草单位,还可以缓办。

78.【解析】ABCD。《行政许可法》第70条规定:“有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”A项符合第1项,BC项符合第4项,D项符合第2项,所以ABCD都属正确选项。

79.【解析】AC。《治安管理处罚法》第91条规定,治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。A选项正确。根据第33条以及第100条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下(治安管理处罚为200元以下)、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。所以B错误。《治安管理处罚法》第97条规定,公安机关应当向被处罚人宣告治安处罚决定书,并应当将决定书副本抄送给被侵害人。被侵害人是张某,故C选项正确。根据第91条,派出所对该行政处罚具有法定权限,所以应当以该派出所为被告。D选项错误。

80.【解析】BCD。《行政强制法》第13条规定:“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”根据上述对行政强制执行方式的设定,行政强制执行属于法律绝对保留事项,除法律之外的其他规范性文件均不得设定,所以B、C、D项均无权设定。注意行政强制措施称“种类”,行政强制执行称“方式”。

81.【解析】AC。A选项正确。《行政强制法》第52条规定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。”B选项错误。根据《行政诉讼法》第56条规定,本选项中并没有出现例外情况,所以并不停止执行行政行为。依据行政法公理,行政行为具有确定力、拘束力、执行力,一般情况下相对人提起行政诉讼、申请行政复议并不停止执行行政行为。根据《行政强制法》第43条第1款规定,本题中的“紧急防汛期……”当属但书的除外情形,应当可以实施强制执行。所以,C选项正确。根据《行政强制法》第42条第1款规定,题干中明确说明“在紧急防汛期”、“需要立即清除该建筑物”、“林某无法清除”,可见,通过与林某签订执行协议分阶段清除的方式,显然与本题所述紧急情形不相适应,在防汛形势紧迫,且林某无法自行清除的情况下,防汛指挥机构应立即组织拆除。

82.【解析】BCD。A选项错误。本选项中的扣押行为属于行政强制措施,不属于行政处罚,行政强制措施不适用听证制度。BCD选项正确。《行政处罚法》第42条第1款规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”公安机关作出3000元罚款属于较大数额罚款。

83.【解析】ACD。A选项正确。《行政复议法实施条例》第37条规定,行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。B选项错误。《行政复议法实施条例》第33条规定,对重大复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。是“可以”而不是“应当”。C选项正确。《行政复议法》第25条规定:“行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。”D选项正确。《行政复议法实施条例》第34条第2款规定,调查取证时,行政复议人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。

84.【解析】ABC。A选项正确。根据《行政复议法》第12条第1款规定,食品药品监督管理局不属于垂直领导体制的机关。B选项正确。《行政复议法实施条例》第10条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。C选项正确。根据《行政复议法实施条例》第22条规定,行政复议机构有告知、释明义务。D选项错误。本选项属于复议选择式,因为调整食品药品监督管理的单行法律、法规没有对复议必经作出专门规定的,当事人既可以申请行政复议,也可以提起行政诉讼。

85.【解析】ABD。A选项正确。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“违法采取对妨害诉讼的强制措施,包括以下情形:(一)对没有实施妨害诉讼行为的人采取罚款或者拘留措施的;(二)超过法律规定金额采取罚款措施的;(三)超过法律规定期限采取拘留措施的;(四)对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款、拘留措施的;(五)其他违法情形。”A项属于第4项,这也符合法理上“一事不二罚”的规则。B选项正确。根据司法解释第5条规定,B项符合规定。C选项错误。根据司法解释第9条规定,受害人对损害结果的发生也有过错的,国家应当在相应的范围内减轻责任,而不是不承担赔偿责任。D选项正确。根据司法解释第7条规定,D项符合第5项。正当防卫具有合法性,即便属于防卫过当致害最多引起的是补偿责任,也非赔偿责任。

三、不定项选择题

86.【解析】A。侵占罪,是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。侵占罪构成要件主要包含对委托物的侵占和对脱离占有物的侵占。事实一中,刘某将抽油烟机交给王某和李某带回修理的行为中的委托物为抽油烟机,金饰并非委托占有物。由于刘某住在5楼,王某窃走金饰时刚刚行至4楼,此时刘某对于金饰仍具有紧密的占有状态,金饰仍为刘某占有,不属于刘某的脱离占有物,王某此时从抽油烟机中将金饰窃走的行为破除了刘某的占有,应成立盗窃罪。选项A正确,选项BCD错误。

87.【解析】B。王某的行为已经构成盗窃罪,而非侵占罪。选项A错误。王某窃取金饰的行为构成盗窃罪的既遂,为了躲避刘某追查将赃物转移给李某。李某明知金饰为赃物而窝藏、转移的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。选项B正确,选项CD错误。

88.【解析】AD。李某明知金饰价值1万元,却以欺骗的方式向郭某谎称金饰价值5万元,致使郭某支付价款,遭受财产损失的行为,构成诈骗罪。选项A正确。王某为躲避刘某追查将赃物转移给李某。李某明知金饰为赃物而窝藏、转移的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,之后出售的行为属于事后不可罚的行为。选项B错误。李某与王某共谋销赃均分,李某销赃所获的赃款具有违法性,王某对该项赃款不具有民法上的返还请求权,李某的行为也不构成诈骗罪。选项C错误。在犯罪及销赃构成中,李某将赃物卖得5万元的行为王某并不知情,其所犯财产犯罪的犯罪数额为1万元。选项D正确。

89.【解析】C。《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;……”村主任王某、会计刘某以及村民陈某合谋伪造申请材料骗取扶贫补贴的行为,构成贪污罪的共同犯罪。王某拿到补贴款时虽然已经离任,但是依然构成贪污罪。选项A错误。刘某参与伪造申请材料,其贪污罪的犯罪数额应认定为15万元。选项B错误。陈某虽然为普通村民,但其参与王某和刘某的贪污犯罪,起帮助作用,构成共同贪污。选项C正确。周某发现伪造的申报材料以后擅自侵吞补贴款,构成贪污罪,其贪污数额为15万元。选项D错误。

90.【解析】ABC。行贿罪是指为谋取不正当利益,给国家工作人员以财物(含在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费)的行为。周某为谋取非法利益,向李某提供10万元,意图请李某联系张某帮助其获取土地征收款的行为,构成行贿罪。选项A正确。李某请托胡某帮忙联系张某并送给胡某5万元的行为,构成行贿罪。选项B正确。李某虽然未直接利用自身职务行为为周某谋利,但是其利用本人的职权和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益而收取财物的,构成受贿罪。选项C正确。受贿罪不以为他人谋取了非法利益为既遂条件,胡某收受了李某的钱款以后,受贿罪已经既遂。选项D错误。

91.【解析】C。挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。周某挪用村委会20万元购买玉器行贿不具有归还意思,主观上不是挪用的目的而是非法占有的目的,构成贪污罪。选项A错误。周某将村委会20万元取出后即构成贪污罪的既遂,犯罪既遂以后不再有犯罪中止。选项B错误。刘某第一次帮助周某做假账的行为,与周某构成贪污罪的共同犯罪,选项C正确。《刑法》第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”刘某第二次帮周某将假账做平的行为构成周某的犯罪的共同犯罪而不构成包庇罪。选项D错误。

92.【解析】B。书证是指以记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。本题中A项是扣押清单,不是书证。B项和C项均属于书证。因此,A、C两项错误。B项正确。D项中因部分失窃药材不宜保存而在法庭上出示的药材照片,这种照片是以其内容证明案件真实情况,因而属于书证。故D项错误。本题的正确答案为B项。

93.【解析】AB。被害人一般是指自然人,但单位也可以成为被害人。单位被害人参与刑事诉讼时,应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务,与自然人作为被害人时大体相同。故A项、B项正确。根据《刑事诉讼法解释》第139条规定,本案是盗窃案,属于非法占有被害人财产的犯罪。故C项错误。根据《刑事诉讼法》第208条规定,适用简易程序无需得到被害人同意。《刑事诉讼法解释》第298条第1款规定:“适用简易程序审理案件,在法庭审理过程中,有下列情形之一的,应当转为普通程序审理:(一)被告人的行为可能不构成犯罪的;(二)被告人可能不负刑事责任的;(三)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的;(四)案件事实不清、证据不足的;(五)不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。”故D项错误。

94.【解析】BD(司法部答案为D)。根据《刑事诉讼法》第224条规定,A项的错误在于不是“受理案件后”而是“决定开庭审理后”。《刑事诉讼法》第222条第1款规定,第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。故二审法院不受一审法院审理范围的限制,可以审理并认定一审法院未予认定的1起盗窃事实,故B项正确。根据《刑事诉讼法》第226条规定,C项中加重了被告人的刑期,违反上诉不加刑原则,该项错误。《刑事诉讼法解释》第316条规定,第二审期间,被告人除自行辩护外,还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。故D项正确。

95.【解析】AC。根据《刑事诉讼法》第122条第1款规定,本题A项中的“学校”是现场,所以经出示工作证件,侦查人员可在学校询问甲。故A项正确。根据《刑事诉讼法》第270条规定,只有到场的法定代理人才能代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,此处的“学校的其他老师”是其他和合适成年人,不能代为行使乙的诉讼权利。故B项错误。根据《刑事诉讼法》第133条第1款、第3款规定,本题C项中“通过侦查实验确定甲能否在其所描述的时间、地点看到杨某猥亵丙”,不会造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为,故可以侦查实验。因此,C项正确。根据《刑事诉讼法解释》第67条第1款规定,本题D项中,许某和杨某之间有利害关系,故不得担任见证人。因此,D项错误。

96.【解析】A。甲向公安机关反映的既有另外两名女生乙和丙被害的经过,也有自己被害的经过。所以,既是被害人陈述,也是证人证言。故A项正确。补强证据要有独立的来源,许某的证言来自于甲,不能作为甲的补强证据。故B项错误。传闻证据规则,也称传闻证据排除规则,即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。根据这一规则,如无法定理由,任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述,不得作为认定被告人有罪的证据。本题中,甲的证言虽属于传闻证据,但是,在我国,该传闻证据仍然可能作为定案的根据。故C项错误。《刑事诉讼法解释》第109条规定:“下列证据应当慎重使用,有其他证据印证的,可以采信:(一)生理上、精神上有缺陷,对案件事实的认知和表达存在一定困难,但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述;(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。”此法条中未提到年幼,所以D项表述错误。

97.【解析】AD。根据《政府信息公开条例》第20条第1款规定,可以采用数据电文形式提出公开申请。A选项正确。依据《政府信息公开条例》第13条规定,本案中,其因诉讼需要,故有权利要求公开。B选项错误。根据第25条第1款规定,本案中的公开内容不属于上述条文规定的政府信息,且与环保联合会自身不相关,故不应当要求提供身份证明材料。C选项错误。根据《政府信息公开条例》第21条规定,对申请公开的政府信息,申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。D选项正确。

98.【解析】BC。关于A选项,应以被告县环保局所在地确定管辖法院。故A选项错误。《行政诉讼法》第46条第1款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”故B选项正确。《适用行诉法解释》第1条第2款规定:“对当事人依法提起的诉讼,人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定,一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的,应当当场登记立案;当场不能判断是否符合起诉条件的,应当在接收起诉状后七日内决定是否立案;七日内仍不能作出判断的,应当先予立案。”所以C项正确;D项7日内仍不能作出判断的,应当先予立案,故错误。

99.【解析】ABC。依据《行政诉讼法》第82条规定:“人民法院审理下列第一审行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:(一)被诉行政行为是依法当场作出的;(二)案件涉及款额二千元以下的;(三)属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。”故A项正确。依据《适用行诉法解释》第5条:“行政诉讼法第三条第三款规定的‘行政机关负责人’,包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼代理人。”故B项正确。依据《行政诉讼法》第34条第1款:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《政府信息公开案件规定》第5条第1款规定:“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”故C选正确。根据《政府信息公开案件规定》第5条第6款规定,本案中,被告县环保局是以申请公开的内容不明确为由拒绝公开,而非以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予公开,所以环保联合会无需对其所申请的信息与其自身生产、生活、科研等需要的相关性进行举证,此外,“进行举证”的说法有误,应是“进行说明”;“应要求”的说法错误,应是“可以要求”。综上,D项错误。

100.【解析】CD。依据《行政诉讼法》第15条规定,本案被告为县政府,一审应当由市中级人民法院管辖。A项错误。依据《行政诉讼法》第86条规定,本案如果没有新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以不开庭审理。B项错误。依据《行政诉讼法》第87条,本案二审法院应当对一审法院的判决和被诉行政行为进行全面审查。所以C选正确。依据《执行行诉法解释》第71条第2款规定:“原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。”故D项正确。

试卷三

一、单项选择题

1.【解析】D。本题中,乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解,便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧,建起高5米围墙,使甲在自家院内却有身处监牢之感,这属于违反诚信原则的行为,故D为正确选项。

2.【解析】B。依《民法总则》第18条第2款的规定,本题中,肖特16岁便不再上学,但其以演出收入为主要生活来源,有被视为完全民事行为能力人的可能,而A选项“肖特尚不具备完全的民事行为能力”的表达太过绝对,故排除A选项。依《民法总则》第20条的规定,不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为,故本题中,肖特7岁时为无民事行为能力人。依《民法总则》第144条的规定,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效,故肖特7岁时受赠口琴1个的行为属于无效民事法律行为。由此,本题选项B“受赠口琴的行为无效”的说法正确,当选。依《民法总则》第19条的规定,8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。所以肖特在9岁时和15岁时均属于限制行为能力人。依《民法总则》第145条的规定,本题中,肖特9岁时受赠钢琴1架,15岁时受赠名贵小提琴1把,均属于限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为,故均为有效。由此可知,本题C、D选项的说法均不正确,不选。

3.【解析】B。依《民法总则》第149条的规定,本题中,甲对乙实施欺诈,使得乙信以为真,以5000元买下齐某的石雕,故受欺诈方乙可向合同的另一方当事人齐某主张撤销其购买行为。故A选项说法错误,而B选项为正确选项。依《民法总则》第148条的规定,本题中,甲曾因为被齐某欺诈以5000元从齐某处买过一尊石雕,发现被骗后即和齐某交涉,故受欺诈方甲可与其合同的另一方当事人齐某主张撤销其购买行为。故C选项说法错误。依《民法总则》第152条的规定,当事人自知道或者应当知道受欺诈之日起1年内可以行使撤销权,故本题中D选项中“乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭”的说法错误。

4.【解析】D(司法部公布答案A)。依《民法总则》第192条的规定,本题中,诉讼时效期间届满后,乙公司组织工人到甲公司讨要,作为甲公司新录用的法务小王,尽管是擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函,但该承诺函构成表见代理,甲公司不得再主张诉讼时效抗辩。故A选项说法错误,而D选项说法正确。司法部公布的答案为A,未考虑小王的行为可以构成表见代理。诉讼时效中断必须发生在诉讼时效进行期间,在诉讼时效届满后,就不再会发生中断,故本题中B选项中“因乙公司提起诉讼,诉讼时效中断”的说法错误。依《民法总则》第193条的规定,人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。由此可知本题C选项说法错误。

5.【解析】D。依《物权法》第25条的规定,本题中,庞某有1辆名牌自行车借给黄某,在借给黄某使用期间,又与黄某达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车,即在该自行车所有权转让黄某前,黄某已经依借用合同占有该车,所以自行车所有权自庞某与黄某达成转让协议时庞某完成交付,黄某取得该自行车的所有权,当然黄某此时对该自行车也取得处分权。由此可知,A、B选项说法均错误。依《物权法》第27条的规定,本题中,黄某取得该自行车的所有权后,又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月,即该自行车所有权由黄某转移至洪某后,双方又约定由出让人黄某继续占有该车,但自行车的所有权自双方约定生效时就发生移转。由此可知,C选项说法错误。综上,因为黄某将自行车转让给洪某是有权处分,而洪某由此也自黄某处取得该自行车的所有权,所以庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权。D选项说明正确。

6.【解析】B。依《物权法》第109、111、112条第3款的规定,本题中,甲遗失手链1条,被乙拾得,甲知道后要求乙返还,乙有义务返还,但与此同时,返还前乙应当妥善保管手链,而乙却没有尽到保管义务,以致在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走,故乙应承担赔偿责任。由此可知,本题中C、D选项的说法均错误。依《物权法》第112条第3款的规定,本题中,甲承诺给付报酬,但要求乙返还手链时却不同意给付,双方数次交涉无果的情况下乙仍然继续占有手链,乙的行为虽有不妥,但尚不构成侵占,因而乙并不因此而丧失请求支付报酬的权利。但是,该项链于乙在桥边玩耍时掉入河中被河水冲走,即最终乙并没有归还甲项链,即没有完成甲悬赏广告中指定的行为,因而也无权索要报酬。故本题中A选项说法错误,B选项说法正确。

7.【解析】B。依《物权法》第127条的规定,本题中,尽管村民胡某与集体订立的土地承包经营权合同未办理确权登记,土地承包经营权也自土地承包经营权合同生效时设立,且取得土地承包经营权后即可以处分。故本题中B选项说法正确,A选项说法错误。依《物权法》第129条的规定,本题中,胡某与同村村民周某订立的土地承包经营权转让合同虽然未办理变更登记,但其转让合同生效和权利的移转均不因登记而受影响。故本题中C、D选项说法均错误。

8.【解析】C。抵押权设立后出租抵押财产并不必然导致租赁合同无效,故本题中A选项说法错误。依《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条的规定,本题中,在乙银行请求法院委托拍卖实现抵押权而由丁竞买取得所有权,发生所有权变动后,丙无权再要求丁继续履行租赁合同,相反,丁有权请求丙腾退商铺,丙有权要求甲退还剩余租金。综上,本题中B、D选项说法均错误,只有C选项为正确选项。

9.【解析】C。本题中,乙公司与丙商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向债权人甲出具欠条,丙直接成为合同债务人之一,故本题中A选项说法错误。本题中,乙公司与丙商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条,此时丙成为合同债务人之一,而原债务人乙公司也没有脱离债务关系,故丙在欠条上签名的行为构成并存的债务承担。由此,B选项说法错误,C选项说法正确。依《民法总则》第121条的规定,无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理。本题中,丙公司是与乙公司商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条的,所以丙在欠条上签名的行为不属于没有法定的或者约定的义务进行管理,故本题中D选项说法错误。

10.【解析】D。依《民法总则》第147条、第148条以及第151条的规定,本题中,陈老伯在考察楼盘时,销售经理介绍周边有“轨道交通19号线”,并未表述为“地铁”,不构成欺诈;陈老伯误以为轨道交通19号线属于地铁,是误解,但这不属于对购买房屋这个买卖行为的误解,不构成可以撤销合同事由中的认识错误;此外,尽管铁路房的升值空间小于地铁房,但题面并未提供销售方利用陈老伯缺乏判断能力的情形,所以也不构成显失公平。综上,本题中A、B、C选项说法均错误,D选项为正确选项。

11.【解析】B。依《合同法》第40条的规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。本题中,乙公司提供的协议格式条款中载明“如甲单方放弃服务,余款不退”(并注明该条款不得更改),仅对孙某权利进行了约束,而从题面看不出对是否需达到何种服务效果、美容公司在无法达到服务效果时是否应承担责任、美容公司在不能提供相应服务时应承担何种责任等问题有规定。从协议来看,作为消费者的孙某在预付了服务期内的所有费用后,即使对服务效果不满意,亦无法放弃接受服务。显然,提供格式条款的美容公司并未遵循公平的原则来确定双方之间的权利和义务,故这属于提供格式条款一方排除对方主要权利的条款,应归于无效,但该条款无效不等于该美容服务协议无效。由此,本题中A选项错误,B选项说法为正确选项。本题中,甲与乙公司订立美容服务协议,约定服务期为半年,服务费预收后逐次计扣,而在协议订立后,甲依约支付5万元服务费,在接受服务1个月并发生费用8000元后,甲感觉美容效果不明显,单方放弃服务并要求退款。在经营者并无违约或过错行为的情形下,孙某单方提出终止消费,是否需要承担违约责任,需要综合服务协议的履行程度、美容公司提供服务的比例、孙某单方放弃服务的过错程度、约定的计价方式等因素,进行综合考量,而C、D选项的说法太过绝对。

12.【解析】B。依《合同法》第42条的规定,本题中,德凯公司在无真实交易意图的情况下,佯装感兴趣并屡次向真诚公司表达将签署合同的意愿,但均在最后一刻推脱拒签,这一行为明显属于假借订立合同,恶意进行磋商。而真诚公司安排授权代表往返十余次,每次都准备了详尽可操作的合作方案,最终没有签署合同,真诚公司因此受到损失。而德凯公司虽然在此过程中也付出了大量的工作成本,但其损失是由自己造成。由此,本题中A、D选项说法均错误,B选项为正确选项。依《合同法》第43条的规定,本题中,双方当事人虽然未订立合同,德凯公司也不应将缔约过程中知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露,故本题中C选项的说法错误。

13.【解析】D。依《合同法》第251条的规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本题中,甲、乙两公司约定:甲公司向乙公司支付5万元研发费用,乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同,将该设备出售给甲公司,价格暂定为100万元,具体条款另行商定。由此可知,甲、乙公司的协议中关于出售设备的内容是在研发之后的买卖合同中确定,所以本协议内容不包括交付工作成果,本协议也不属于买卖合同,故本题中A、B选项说法均错误。本题中,乙公司完成研发生产后,作为设备的所有人,和丙公司签订设备买卖合同,不存在导致合同无效的事由。不过,乙公司完成某专用设备的研发生产后没有依据其和甲公司的协议订立买卖合同,将该设备出售给甲公司,而是卖与了丙,应向甲公司承担违约责任。由此,C选项的说法错误,D选项的说法正确。

14.【解析】B。依《著作权法》第17条的规定,本题中,某电影公司委托王某创作电影剧本,但未约定该剧本著作权的归属,故剧本的著作权归属于受托人王某。依《著作权法》第40条第1款和第3款的规定,本题A选项中,某音像出版社制作并出版该电影的DVD,属于使用电影公司的电影作品制作录音录像制品,应当取得电影作品著作权人许可,故音像出版社侵犯电影公司的著作权,但不侵犯王某的著作权。故A选项不选。B选项中,某动漫公司根据该电影的情节和画面绘制一整套漫画,并在网络上传播,同时侵犯了电影公司和王某的著作权。故B选项当选。依《著作权法》第42条的规定,本题C选项中,某学生将该电影中的对话用方言配音,产生滑稽效果,并将配音后的电影上传网络,侵犯王某的著作权,侵犯电影公司的邻接权,但不侵犯电影公司的著作权。故C选项不选。依《著作权法》第43条的规定,本题D选项中,某电视台在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画面,属于著作权法定许可范畴。故D选项不选。

15.【解析】D。依《专利法》第25条的规定,本题A选项中甲设计的新交通规则,能缓解道路拥堵,但属于智力活动的规则和方法,不可以被授予专利权;本题B选项中乙设计的新型医用心脏起搏器,能迅速使心脏重新跳动,该起搏器属于医疗器械,非疾病的诊断和治疗方法,可以被授予专利权,故B选项的说法错误;从出题人的角度出发,C选项应考查的是细菌的生产方法,根据上述规定,该生产方法应授予专利权,故C选项错误。C选项的语言不严谨,很容易造成歧义,这是值得关注的事情。依《专利法》第2条的规定,本题D选项中丁设计的儿童水杯,其新颖而独特的造型既富美感,又能防止杯子滑落,所以丁既可以申请实用新型专利权,也可以申请外观设计专利权。故D选项说法正确。

16.【解析】B。依《商标法》第7条、第15条和第32条规定,本题中,韦某开设了“韦老四”煎饼店,在当地颇有名气,肖某就餐饮服务注册了“韦老四”商标,显然是违反上述规定的非法商标抢注行为,如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权,韦某并不需要承担赔偿责任。故A选项说法错误,B选项说法正确。依《商标法》第44条、第45条和第32条规定,自商标注册之日起5年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效;对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。由此可知,本题中C、D选项说法错误。

17.【解析】D。依《婚姻法》第10条的规定,本题中,陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚,虽然有姓名欺诈,但该婚姻有效,故A选项说法错误。依《婚姻法》第11条的规定,本题中,高甲并非受胁迫而与陈小美结婚,所以B选项说法错误。依《婚姻法》第22条的规定,子女可以随父姓,可以随母姓。本题中,陈小美将一直由其抚养的高小甲户口迁往自己原籍,并将高小甲改名为陈龙,陈小美为高小甲改名的行为并未侵害高甲的合法权益,故C选项说法错误,D选项说法正确,当选。

18.【解析】C。依《婚姻法司法解释(二)》第10条的规定,本题中,刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件,婚后不久刘男即主张离婚,故本题中A、B、D选项的说法错误,只有C选项的说法正确,当选。

19.【解析】C。依《收养法》第4条和第5条的规定,生父母有特殊困难无力抚养子女时,才可以将子女送养,但根据《收养法》第7条第1款的规定,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受上述第4条第3项的限制。本题中,由徐某的姐姐要求收养小强即可以不受《收养法》第4条规定的限制。故本题中A选项的说法错误。依《收养法》第6条、第7条规定,本题中,徐某的姐姐要求收养,其系华侨富商,虽已育有一子,但如果收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受收养人无子女的限制。故B选项的说法错误。依《收养法》第18条的规定,本题中,谭某父母为退休教师,也要求抚养小强,故谭某父母有优先抚养的权利,本题C选项说法正确。依《收养法》第11条的规定,本题中,小强现年9周岁,所以收养无须征得小强同意。故D选项说法错误。

20.【解析】C。本题中张某出售孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息并不会导致孙某身份权受到损害。故本题中A选项说法错误。名誉权,是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。本题中张某出售孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息的行为并不会导致孙某的名誉权受到损害。故本题中B选项说法错误。依《民法总则》第111条的规定,张某因出售公民个人信息被判刑,孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中,买方是某公司,故张某和某公司均侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益,需要承担民事责任。由此可知,本题中D选项说法错误,C选项的说法正确。

21.【解析】B。蔡某在社交媒体群中看到丁某的照片后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,获得报酬若干,其行为侵害了丁某的肖像权。故本题中D选项说法错误。李某为好友丁某拍摄了一组生活照后,李某享有对这些照片的著作权。本题中,蔡某在社交媒体群中看到这些照片后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,该行为侵害了李某的著作权。身体权,是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。本题中,蔡某在社交媒体群中看到丁某的照片后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,获得报酬若干,其行为并未侵害丁某的身体权。综上可知,本题中A、C、D选项说法错误,B选项的说法正确。

22.【解析】C。违约责任是合同法律关系中,违约方应当向守约方承担的责任。本题中,姚某旅游途中,前往某玉石市场参观,在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯,经唐某同意后试戴并问价,在唐某报价18万元后姚某感觉价格太高就急忙取下,双方并未订立合同,不可能承担违约责任。故本题中A选项说法错误。《侵权责任法》第19条规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本题中,姚某不慎将手镯摔断,侵害了他人的合法财产,应按照财产的市场价格赔偿他人的损失,现手镯的市场价为9万元,故姚某应赔偿唐某9万元损失。本题中C选项说法正确,B、D选项说法错误。

23.【解析】D。本题中,刘婆婆回家途中,看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小囡(均为4岁多)在小区花园中玩耍,便上前拿出几根香蕉递给小勇,小勇接过香蕉后和小囡分享,小囡吞食时误入气管导致休克,经抢救无效死亡。对类似案件,最高人民法院曾经认为,法律应当鼓励民事主体积极地展开社会交往,未成年人间无明显安全隐患的食物分享行为不能认定有过错。因此,整个事件中,各方均无过错,属于意外事件,不产生相关人员的过错责任。由此可知,本题中A、B、C选项说法错误,D选项的说法正确。

24.【解析】D。依《侵权责任法》第78条的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。本题中,在戴某带看管饲养宠物狗期间,张某偷狗,被狗咬伤。张某对于自己的损害有重大过失,故而可以减轻饲养人或者管理人的责任。由此可知,本题A、B、C选项说法均错误,D选项说法正确。

25.【解析】D。根据《公司法》第14条第1款规定,分公司是公司的一个组成部分,可以以公司名义从事民事活动,其法律责任由公司承担。根据《民法总则》第170条第1款规定,分公司的负责人有权以公司名义对外签约,如果事事都需要公司授权,分公司事实上无法运转,故A项正确。《公司法》第3条第1款规定,分公司是公司的组成部分,分公司的债务就是公司的债务,应当以(总)公司及其所有分公司的财产清偿。据此,B、C两项正确,D项错误。

26.【解析】B。根据《公司法》第45条、第108条规定,虽然任期届满,但在董事会改选出新的董事长之前,彭兵仍然是公司的董事长,故A项错误。B项,因为新的董事会成员尚未产生,原董事会成员仍须履行董事职责,B项正确。根据《公司法》第149条规定,本题中,公司董事长彭兵消极怠工,给公司造成损失,应当承担赔偿责任,但投资失败并非彭兵一个人的问题,不能由彭兵承担全部赔偿责任,故C项错误。根据《公司法》第151条规定,当公司高管有违反公司忠实义务的行为时,公司股东可以请求公司监事会提起诉讼,在监事会消极不作为时才能提起股东代表诉讼,故D项错误。

27.【解析】C。根据《公司法解释(三)》第11条第1款规定,虽然文某对甲公司的出资义务尚未实际缴纳完毕,但其出资义务按照甲公司章程规定在2017年5月缴足即可。因而在2015年12月,文某以其对甲公司享有的股权对乙公司出资完全合法,并不存在权利瑕疵,故A项错误。根据《公司法解释(三)》第15条规定,本题中,文某以其对甲公司享有的合法股权对乙公司出资,其出资因为客观因素而发生贬值,文某不承担补足出资的责任,故B项错误。根据《公司法解释(三)》第13条第1、2款规定,如果文某不履行其对甲公司的出资义务,甲公司有权要求其履行,故C项正确。乙公司既不是甲公司的股东,也不是甲公司的债权人,无权要求文某履行其对甲公司的出资义务,故D项错误。

28.【解析】C。根据《公司法》第72条规定,在强制执行公司股权时,应当由法院通知其他股东而不是由债权人通知其他股东,故A项错误。B项,其他股东行使优先购买权的时间是20天而不是1个月,故B项错误。C项表述正确,公司股权在数额上可以分割,如果汪某所持股权的50%在价值上即可清偿债务,则永平公司不得强制执行其全部股权。根据《公司法》第32条第3款规定,工商变更登记仅仅是股权变动的对抗要件而不是生效要件。在股权强制拍卖的情况下,因为人民法院事先已经通知了公司及其他股东,只要法院作出股权拍卖的裁定,即发生股权变动的效果,故D项错误。

29.【解析】C。根据《合伙企业法》第26条、《民法总则》第166条规定,赵、钱共同担任合伙事务执行人,应当共同执行合伙事务,故A项错误。B项,孙单独以合伙企业名义对外签约属于无权代理,其所签合同效力待定而非无效,故B项错误。C项完全符合合伙协议的约定,正确。根据《合伙企业法》第37条规定,D项中,赵、钱违反合伙协议约定对外签约,其所签合同未必无效;如果相对人善意,则有效,故D项错误。

30.【解析】C。根据《个人独资企业法》第18条规定,以家庭共有财产对企业债务承担无限责任,并不表明家庭成员全部成为合伙人,李甲所设立的企业依然是个人独资企业,故A项错误。根据第19条第1款规定,李甲可以委托他人(包括自己的儿子李乙)管理个人独资企业事务,不能因此认定李甲是以家庭共有财产出资,故B项错误。根据第28条规定,个人独资企业出资人对企业债务承担无限责任的期限为企业依法解散后5年内,故C项正确。根据《个人独资企业法》第26条规定,在投资人死亡后,如果有人继承,个人独资企业可以继续存在,故D项错误。

31.【解析】D。《企业破产法》第70条第1款规定:“债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。”《企业破产法》第71条规定:“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的,应当裁定债务人重整,并予以公告。”据此,甲申请重整,不需要提供乙公司的投资承诺,故A项错误。同时,法院可以独立裁断是否启动重整程序,不需要债权人同意,故B项错误。根据《企业破产法》第73条第1款规定,重整期间,管理人继续履行管理职责,故C项错误。根据《企业破产法》第86条第2款规定,在法院批准重整计划后,重整程序即终止,D项正确。

32.【解析】C。根据《票据法》第44条规定,承兑银行应当承担票据责任,A项错误。根据《票据法》第15条规定,当事人申请公示催告的原因是票据遗失,本题中五悦公司在将票据背书转让给他人之后申请公示催告,属于伪报票据丧失的违法行为,不受法律保护,故B项错误,C项正确。本案中,法院应当查明真相,保护亿凡公司的合法权益而不是作出除权判决,故D项错误。

33.【解析】B。《证券投资基金法》第78条和第79条规定,转换基金的运作方式,需要报证监会备案而不是经证监会核准,故A项错误。根据《证券投资基金法》第68条规定,“基金利达”由封闭式基金转换为开放式基金后,应当保持一定比例的现金或政府债券,故B项正确。根据《证券投资基金法》第86条第3款规定,转换基金运作方式应当由2/3以上的表决权通过而不是1/2以上的表决权通过,故C项错误。D项没有法律根据。《证券投资基金法》第76条规定了基金的信息披露义务,包括公开财务状况与财务报表,但基金份额持有人并无查阅或复制基金会计账簿等财务资料的权利,故D项错误。

34.【解析】C。根据《保险法》第52条第1款规定,被保险人违反了保险标的危险程度增加的通知义务,保险公司有权解除合同,但不影响保险合同的效力,故A项错误。保险公司解除保险合同时,应当将超过保险合同期限部分的保险费退还给投保人,故D项错误。根据《保险法》第52条第2款规定,姜某因为夜晚载客,与人发生碰撞而导致车损,该保险事故的发生应当属于“因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故”,故保险公司不承担赔偿责任,故B项错误,C项正确。

35.【解析】D。根据《仲裁法》第18条规定,旭日公司与世新公司所签订协议中约定的仲裁委不明确且无法达成一致,仲裁条款无效。因此北京仲裁委与中国国际经济贸易仲裁委员会对该案均不享有管辖权,所以A选项、B选项错误。《民事诉讼法》第33条规定,本案纠纷为建设工程施工合同纠纷,应由工程地M省丙县法院管辖,因此C选项错误,D选项正确。

36.【解析】B。《民诉解释》第18条规定,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。……合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。本案中,甲公司与乙公司虽然约定履行地在D县,但是合同并未实际履行,且双方住所地都不在约定履行地,因此D县法院无管辖权,故A选项错误。根据《民事诉讼法》第127条规定,本案为买卖合同纠纷,当事人在提交答辩状期间未对管辖权提出异议,在未违反级别管辖和专属管辖的前提下,D县法院基于应诉管辖取得应诉管辖权且作出判决。因此二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查,裁定驳回其异议,故B选项正确。

37.【解析】B。根据《劳动争议调解仲裁法》第22条规定,本案中,劳动者马迪被用人单位阳光劳务公司派遣到用工单位五湖公司,由于加班费问题与五湖公司发生争议,向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故马迪是申请人,五湖公司和阳光劳务公务为被申请人,故B选项正确。

38.【解析】C。《民诉解释》第302条规定,第三人诉讼请求并入再审程序审理的,按照下列情形分别处理:(1)按照第一审程序审理的,人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理,所作的判决可以上诉;(2)按照第二审程序审理的,人民法院可以调解,调解达不成协议的,应当裁定撤销原判决、裁定、调解书,发回一审法院重审,重审时应当列明第三人。本案中,A市中级法院提审,适用二审程序审理,因此,法院可以调解,调解不成的,裁定撤销原判,发回重审。故C选项正确,A选项、B选项、D选项错误。

39.【解析】C。根据《民诉解释》第91条规定,本案中,借款的事实是由王某提出,应由其承担借款事实存在的证明责任,故A选项正确,不选。根据《民诉解释》第92条规定,钱某提交证据证明其已返还借款的行为,构成对借款事实的自认,故B选项正确,不选。依据与证明责任承担的关系,证据可分为本证和反证。承担证明责任的人提供的证据是本证,不承担证明责任的人提供的证据是反证。本案中,钱某应承担其已还款事实,所以提供的证明其已还款事实所提供的证据,为案涉还款事实的本证。故D选项正确,不选;C选项错误,当选。

40.【解析】D。根据《民诉解释》第57条规定,本案中,应由接受劳务一方即薛某作被告,受害人乔某应起诉薛某,而不应起诉提供劳务的杨某,故A选项、B选项错误。在侵权关系中,主观过错的证明责任只发生在行为人与受害人之间,薛某不是侵权行为发生的行为人,其主观过错不应成为本案的证明对象,故C选项错误,D选项正确。

41.【解析】B。根据《民诉解释》第311条规定,本案中,易某为申请执行人,谢某为案外人,执行过程中,谢某提出执行异议,法院裁定中止执行,申请人易某提起异议之诉时,由谢某承担其对执行标的享有民事权益的举证证明责任,故B选项正确,A选项错误。王某为被执行人,无权提起异议之诉,故C选项错误、D选项错误。

42.【解析】B。根据《民诉解释》第247条规定,本案中,乙公司后向法院提起要求确认买卖合同无效的诉和甲公司与乙公司支付违约金的诉,当事人相同,诉讼标的相同,后诉的诉讼请求实质上否定了前诉的裁判结果,构成重复起诉,此时法院尚未受理,因此应裁定不予受理。故B选项正确,A选项、C选项、D选项错误。

43.【解析】D。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条规定,人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的,应当按以下情况分别处理:(1)原告提供了被告准确的送达地址,但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的,应当将案件转入普通程序审理;(2)原告不能提供被告准确的送达地址,人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的,可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。本案中,原告未能提供被告准确的送达地址,人民法院经多方了解和查证也无法确定准确地址,属于该条的第二种情况,应当裁定驳回原告起诉,故D选项正确。

44.【解析】A。根据《民诉解释》第319条规定,首先本案是必要共同诉讼,甲仅对共同诉讼人丙赔偿数额有意见,不涉及对方当事人利益,因此甲为上诉人;丙为被上诉人;未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明,即乙为原审被告;对方当事人依原审诉讼地位列明,即丁为原审原告。故A选项正确,B、C、D选项错误,不选。

45.【解析】B。根据《民诉解释》第338条规定,在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。当事人可以在二审中撤回起诉,故A选项错误。根据《民诉解释》第337条规定,在第二审程序中,当事人申请撤回上诉,人民法院经审查认为一审判决确有错误,或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,不应准许。二审双方当事人可以撤回上诉,是否准许由二审法院裁定。本案中,双方当事人在二审中达成协议申请撤回上诉,二审人民法院可以允许当事人撤回上诉,故B选项正确。

46.【解析】B。和解协议是在当事人之间产生,只在当事人之间产生拘束力,不具有强制执行力,不可作为执行依据申请强制执行,故A选项错误。撤回上诉的法律效果在于一审判决生效,所以当事人可以申请执行一审判决,故B选项正确。同时,基于一事不再理原则,一审判决已经生效,不得再另行起诉,故C选项错误,不当选。在民事诉讼法中,只有调解协议可以申请司法确认,故D选项错误。

47.【解析】B。根据《民事诉讼法》第183条第1款规定,本案中李某与刘某有债权债务关系,为利害关系人,故有权申请宣告刘某失踪。故A选项不正确,不当选。根据《民诉解释》第344条规定,本案中法院指定刘某妻子为财产代管人,刘某父亲为失踪人刘某的其他利害关系人,故刘某父亲提起诉讼,申请变更代管的,应当以原指定的代管人刘某妻子为被告提起诉讼,按普通程序审理。故B选项正确。

48.【解析】C。根据《民诉解释》第450条规定,在申报期届满后、判决作出之前,利害关系人申报权利的,应当适用《民事诉讼法》第221条第2款、第3款规定处理。本案中申请人家佳公司申报的时间在法院作出除权判决作出之前,应当适用本条规定。根据《民事诉讼法》第221条,利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。故家佳公司向法院申报权利后,法院应当裁定终结公示催告程序。C选项正确。

49.【解析】D。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第14条,本案中,“好安逸”饭店为甲、乙、丙三人合伙开设的饭店,其财产不足以清偿法院判决支付给钱某的医疗费,故应当裁定追加合伙人甲、乙、丙为被执行人,执行其财产。故D选项正确。

50.【解析】D。本题中,两江公司与百向公司在合同中约定了合同纠纷可向W市的仲裁委员会申请仲裁,W市有两个仲裁委员会,在仲裁协议中双方并未一致选定具体的仲裁机构,应认为仲裁协议约定的仲裁机构不明确。在一方当事人两江公司向其中一个仲裁委员会申请并被受理后,另一方当事人向法院申请确认仲裁协议无效。根据《仲裁法解释》第12条规定,本案属于仲裁机构约定不明确,故应当由仲裁协议签订地H市中级人民法院或者被申请人两江公司住所地A市中级人民法院管辖。故D选项正确。

二、多项选择题

51.【解析】ABC。依《民法总则》第29条的规定,被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。本题中,余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚,小翠由余某抚养。故余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人,A选项当选。依《民法总则》第33条的规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。由此可知,本题C选项说法正确,当选。依《民法总则》第27、30条的规定,余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠,形成法律意义上的父母子女关系,该关系不因夫妻离婚而受影响。余某前妻作为小翠的养母,具有对小翠的监护资格,可以与余某协议确定监护人,由此可知本题B选项说法正确。但是,在小翠的养母有监护能力且未丧失监护能力的情形下,余某的父母无权监护,故本题D选项说法错误。

52.【解析】BC(司法部公布答案ABC)。依《民法总则》第51条的规定,甲被宣告死亡后,其妻乙未再婚,故甲乙之间的婚姻关系在死亡宣告被撤销后,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但如果不想恢复,向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的,则不再恢复。由此可知本题A选项说法太绝对,不选。司法部公布的答案未考虑乙有声明不愿意恢复的权利。在甲经其妻乙请求被K县法院宣告死亡后,因乙是甲唯一的继承人,所以可以继承甲的财产,故乙在继承财产后有权对财产进行处分,由此B选项说法正确,当选。依《民法总则》第53条的规定,乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙,交付并办理了过户登记。由于丙取得该轿车非依继承法取得,故甲无权要求丙返还轿车。由此,C选项说法正确,当选。依《民法总则》第49条的规定,本题中,经商失败的甲返回K县,为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁,该行为属于无权处分,无权处分的行为效力未定,题面中也未给出判断该行为有效或者无效的信息,但不能绝对的表述为行为无效。故D选项的说法太过绝对,不选。

53.【解析】BCD。依《民法总则》第75条的规定,黄逢、黄现和金耘共同出资,拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中,黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议,月租金5万元,押3付1。如果黄金黄研究会未成立,则某科技园的租赁债权应由设立人黄逢、黄现和金耘共同承受,承担连带责任。如果黄金黄研究会成立,则债权人印刷厂就租赁债权,既可向黄金黄研究会主张,也可向金耘主张。由此可知,本题A选项说法错误,B、C、D选项说法正确。

54.【解析】BC。依《物权法》第101条的规定,乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,虽然没有通知甲、丙、丁,但乙戊之间的份额转让合同并不因此而无效,故丙、丁不可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效。故D选项说法错误。再依《物权法解释(一)》第13条的规定,甲、乙、丙、丁按份共有某商铺,各自份额均为25%。甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙,此为共有人之间转让共有份额,题面也并未有按份共有人之间另有约定的信息,所以乙、丁对甲的份额不享有优先购买权,由此可知本题A选项说法错误。而乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,属于将共有份额转让给共有人之外的人,所以其他共有人甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权。由此可知本题B选项说法正确。依《物权法解释(一)》第14条的规定,如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权,双方可协商确定各自购买的份额。由此可知,C选项说法正确。

55.【解析】ACD。依《物权法》第182、200条的规定,甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元,办理了抵押登记,因为当时地上没有建筑物,所以,乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权,但乙银行对该住宅楼拍卖所得价款不享有优先受偿权。由此可知本题A选项说法正确,B选项说法错误。依《合同法》第286条的规定,本题中,住宅楼已竣工验收,但甲公司欠付丙公司工程款1500万元,故而丙公司可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖;建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。再依《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条和第2条的规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;但是,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由此可知本题C、D选项说法均正确。

56.【解析】BCD。依《物权法》第212、213条的规定,借款当日,甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙,作为债务到期不履行的担保,因此乙有权收取鹦鹉的孳息。由此可知本题A选项说法错误。依《物权法》第215条的规定,质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。本题中,乙作为质押权人应妥善照管鹦鹉,因乙照管不善致使鹦鹉死亡,乙需承担赔偿责任。由此可知本题B选项说法正确。依《物权法》第220条第1款的规定,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。由此可知本题中C选项说法正确。依《物权法》第218条的规定,质权人可以放弃质权;债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。由此可知本题中D选项说法正确。

57.【解析】ABC。依《物权法》第23、24条的规定,本题中,2016年底朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车,虽然未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照,但此时小客车的所有权已经移转于玄武公司。由此可知本题A选项说法正确。依《合同法》第136条的规定,本题中,朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车,但未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照,故玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料。由此可知本题B选项说法正确。依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定,出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据《合同法》第94条第4项的规定,予以支持。本题中,交付有关单证资料属于朱雀公司的从给付义务,如果其一直拒绝交付有关单证资料,属于从给付义务的违反,但因此致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照,即不能实现合同目的,故玄武公司可主张购车合同解除。由此可知本题中D选项说法错误,而C选项说法正确。

58.【解析】BD。依《合同法》第74条的规定,本题中,甲欠乙30万元到期后,乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续,在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙,并办理了所有权变更登记。如果因为甲的赠与致使甲履行不了其对乙的债务,乙可以行使撤销权,请求人民法院撤销乙的赠与行为,依法撤销的,该赠与行为(条款)自始无效,而非整个《离婚协议书》无效;如果甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债,法院应驳回乙的诉讼请求。由此可知本题A选项说法错误,B选项说法正确。依《合同法解释(一)》第24条的规定,本题中,如乙仅以甲为被告,法院可以追加丙为被告,而非应当追加丙为被告。由此可知本题C选项说法错误。依《合同法解释(一)》第26条的规定,本题中,如法院认定乙的撤销权成立,应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求。由此可知本题D选项说法正确。

59.【解析】ABC。依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定,出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。由此可知本题A选项说法正确。依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定,商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同。由此可知本题B选项说法正确。依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定,因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。由此可知本题C选项说法正确。依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定,因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。由此可知本题D选项说法错误。

60.【解析】BCD。依《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效;但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。由此可知本题中甲乙之间的合同有效,甲丙之间的合同无效,故A选项说法错误,B选项说法正确,C选项说法正确。依第5条的规定,房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。由此可知本题D选项说法正确。

61.【解析】BD。依《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定,本题中,甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同,约定乙公司向甲公司转让一套生产设备,转让价为评估机构评估的市场价200万元,再租给乙公司使用2年,乙公司向甲公司支付租金300万元。由此可知A选项说法错误,B选项说法正确。依第26条的规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持;借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效,借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。由此可知C选项说法错误。依《合同法》第250条的规定,出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。由此可知本题D选项说法正确。

62.【解析】ACD。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。本题中,乙企业一直未取得建筑施工企业资质。项目主体工程已封顶完工并不影响建设工程施工合同的效力。由此可知A选项说法正确,B选项说法错误。依第2条和第3条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持;建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,且经修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。由此可知C、D选项说法均正确。

63.【解析】BD。依《著作权法》第3条的规定,美术作品受著作权法的保护。再依《著作权法实施条例》第4条的规定,美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本题中,牛博朗研习书法绘画30年,研究出汉字的独特写法牛氏“润金体”。“润金体”借鉴了“瘦金体”,但在布局、线条、勾画、落笔以及比例上自成体系,多出三分圆润,审美价值很高,具有独创性,构成美术作品。由此可知A、C选项说法错误,B、D选项说法正确。

64.【解析】CD。如果甲公司的专利有效,则丙公司于2014年12月至2015年11月使用甲公司的发明虽然不构成侵权,但应当支付发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的适当使用费。由此,本题中A选项的说法错误。依《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条的规定,本题中,如乙公司在答辩期内请求专利复审委员会宣告甲公司的专利权无效,因本领域技术人员通过拆解分析该洗衣机,即可了解其节水的全部技术特征,属于上述规定中“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知”的情形,故法院可以不中止诉讼。故B选项说法错误。依《专利法》第69条的规定,本题中,甲公司于2013年6月申请发明专利权,专利局于2014年12月公布其申请文件,并于2015年12月授予发明专利权。乙公司于2013年5月开始销售该种洗衣机。因此,乙公司如能证明自己在甲公司的专利申请日之前就已制造相同的洗衣机、且仅在原有制造能力范围内继续制造,则不构成侵权。由此可知C选项说法正确。依《专利法》第22条、第62条的规定,甲公司和乙公司的技术完全相同,因此,丙公司如能证明自己制造销售的洗衣机在技术上与乙公司于2013年5月开始销售的洗衣机完全相同,法院即应认定丙公司的行为不侵权。由此可知D选项说法正确。

65.【解析】AD。依《婚姻法》第46条的规定,本题中,甲男发现乙女因不愿生育曾数次擅自中止妊娠,为此甲男多次殴打乙女且致乙女住院,属于家庭暴力。由此可知A选项说法正确。依《婚姻法解释(三)》第9条的规定,本题中,乙女擅自中止妊娠既不侵害甲男的生育权,也不侵害甲男的人格尊严。由此可知B、C选项说法均错误,D选项说法正确。

66.【解析】ABCD。依《继承法意见》第39条和第42条的规定,韩某在2014年所立第一份自书遗嘱中表示全部遗产由其长子韩大继承。在2015年所立第二份自书遗嘱中,韩某表示其死后公司股权和名人字画留给7岁的外孙女婷婷,实际上是由第二份自书遗嘱部分撤销了第一份遗嘱的内容。由此可知A、B选项说法均错误,本题为选非题,故A、B选项均当选。依《物权法》第29条的规定,因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。再依《物权法》第31条的规定,因继承享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力;《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。综上可知,C选项说法错误,本题为选非题,故C均当选。依《公司法》第76条的规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但是,公司章程另有规定的除外。由此可知,婷婷能否取得某有限责任公司股东资格,不能一刀切,而本题中D选项说法太过绝对,本题为选非题,故D均当选。

67.【解析】CD。依《侵权责任法》第78条的规定,甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱,将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。由此可知丙的损害应该由甲乙两人承担,且甲、乙不能通过证明已尽到管理职责而免责。由此可知A选项说法错误。依《侵权责任法》第8条、第11条和第12条的规定,甲、乙分别饲养山羊各一只,二羊走脱将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光,非属于共同致害,故B选项说法错误,而C、D选项说法正确。

68.【解析】AB。依《公司法》第34条规定,公司的三位股东可以决定股东不按照出资比例认缴出资,A项正确。依《公司法》第26条第1款规定,2013年底公司法修订后,公司资本制度普遍采行认缴制,无论是公司设立出资还是公司增资,都可以采取认缴制,故三位股东在实际缴足增资之前即可完成增资程序,B项正确。根据《公司法》第25条第1款规定,公司章程中应当载明“公司注册资本”,公司增值会引发公司注册资本变化,当然需要修订公司章程,故C项错误。《公司法》第179条第2款规定,只有完成了增资的工商变更登记,才会真正产生增资的法律效果,故D项错误。

69.【解析】ABC。依《公司法解释(三)》第28条规定,冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。D项正确。冒名股东与股份代持不同,在冒用他人名义出资的情形,冒名者是负有出资义务的股东,而被冒名者与公司没有任何关系。因为姚顺并非股东,不享有股东的任何权利,既不能向贝达公司主张分配利润,也不能参与贝达公司股东会,故A、B两项错误。因为姚顺并非公司股东,所以不负有出资义务,贝达公司的债权人不能向其主张任何权利,故C项错误。

70.【解析】AC(司法部公布答案ABC)。依《公司法解释(三)》第12条规定,本题中,夏某将出资设法转出,已经构成抽逃出资的行为。《公司法解释(三)》第14条第1款规定,本题中,夏某抽逃出资,公司及公司其他股东可以要求夏某补足出资,故A、C两项正确。关于B项,司法部答案认为B项正确,其理由是:马某帮助夏某实施抽逃出资的行为,需要对夏某补足出资承担连带责任,故B项正确。问题在于马某并非《公司法解释(三)》第14条第1款所规定的公司股东、实际控制人或者高管,其行为无法实际适用《公司法解释(三)》第14条第1款,司法部认为B项正确,乃是类推适用《公司法解释(三)》第14条第1款,实际上认为一切帮助股东抽逃出资的人都要对股东补足出资承担连带责任,此种见解是否妥当,还有待研究。依《公司法解释(三)》第14条第2款规定,榴风公司的债权人可以要求夏某在抽逃出资的范围内对其债权不能获得公司清偿的部分承担补充责任,但债权人无权要求夏某补足出资,故D项错误。

71.【解析】AB。根据《公司法》第46条规定,董事会的职责之一是“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。据此,公司董事会可以决定总经理的聘任及其薪酬,故A项正确。《公司法》第99条规定:“本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。”根据《公司法》第37条第1款规定,有限公司股东会或者股份公司股东大会并无聘任或者解聘总经理的职权,故D项错误。依《民法总则》第170条第1款规定,王某作为公司总经理,有权以茂森公司名义对外签订合同,B项正确。根据《公司法》第49条规定,公司经理的职权之一在于“提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人”;而根据《公司法》第46条规定,公司董事会的职责之一在于“根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。据此,王某受聘为总经理后,无权决定财务总监的人选,只能提请公司董事会任命其提名的人选,故C项错误。

72.【解析】ABCD。《合伙企业法》对有限合伙人的入伙、退伙并无特别规定,适用一般规定。《合伙企业法》第43条第1款规定:“新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。”据此,在合伙协议没有特别约定的情况下,有限合伙人的入伙需要经过其他全体合伙人的一致同意而不仅仅是普通合伙人的同意,故A项错误。依《合伙企业法》第77条规定,三江公司应当以认缴的出资额而不是以实缴的出资额为限承担责任,故B项错误。根据《合伙企业法》第68条第2款规定,有限合伙人“对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料”不视为执行合伙企业事务。从这些规定可以看出,有限合伙人查阅合伙企业财务会计账簿的权利是受到限制的,即只有在涉及自身利益的情况下才能够查阅,而不能随意查阅合伙企业财务会计账簿,故C项错误。《合伙企业法》第71条规定:“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。”据此,D项错误。

73.【解析】BC。企业重整期间发生的债务为共益债务,从债务人的财产中随时清偿,而不是列为破产债权,故A项错误,B项正确。齐某与舜泰公司约定,如借款1年内还清就不计利息,说明超过1年还清则要计算逾期利息。《合同法》第207条同样规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条特别规定了逾期利率的标准。据此,舜泰公司逾期还款之后,应当支付逾期利息。本案的特殊之处在于,舜泰公司逾期还款之时恰恰是其被宣告破产之时,逾期利息刚要开始计算,舜泰公司就被宣告破产了,相关的逾期利息事实上并未产生,所以齐某不能要求舜泰公司支付逾期利息,故C项正确,D项错误。

74.【解析】CD。《票据法》第84条规定:“支票必须记载下列事项:(一)表明‘支票’的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)出票日期;(六)出票人签章。支票上未记载前款规定事项之一的,支票无效。”同时,《票据法》第85条规定:“支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用。”据此,欠缺票据金额并不会导致支票无效,只要在使用支票前补记金额即可。本题中,出票人因为疏忽,未记载票据金额的中文大写,使用之前补记中文大写即可,不影响支票的效力,故A、B两项错误,C、D两项正确。

75.【解析】BD。依《证券法》第86条第1款规定,持有某家上市公司股份达到5%的股东,应当向证监会、交易所报告,并且发布公告,甲违反了信息披露义务,应该受到证监会处罚。《证券法》第213条,只是对违反信息披露义务的收购人进行行政处罚,但并未禁止其继续购买目标公司股票,故A项错误。C项同样错误,收购人违反披露义务,并不影响其股票买卖的效力。依《证券法》第88条第1款规定,持股30%以上的股东有强制要约收购的义务。本题中,甲持股6%,并无强制要约收购义务,乙可以邀请其他公司对力扬公司展开要约收购,故B项正确。《证券法》第94条第1款规定,因为甲对上市公司持股6%,不负有强制要约收购的义务,所以甲可以采取协议收购的方式进行收购,丁可以将其所持股份全部转让给甲,故D项正确。

76.【解析】BD。《保险法》第39条第1款规定:“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。”李某作为完全行为能力人,有权指定其妻子为保险受益人,保险合同合法有效,故A项错误。依《保险法解释(三)》第24条规定,宣告死亡是人民法院依照法律规定所作的死亡认定判决,判决的生效时间并不是下落不明人的确切死亡时间。如果有证据证明李某在保险期间下落不明,则保险公司应当承担赔偿责任,故B、D两项正确,C项错误。

77.【解析】BCD。根据《民诉解释》第292条的规定,成某在得知自己对玉瓶的所有权受到侵犯时,可以向作出该判决的法院提起第三人撤销之诉,故C选项正确。依《民事诉讼法》第227条规定,在执行过程中案外人可以提出执行异议,B选项正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条的规定,案外人对原判决、裁定、调解书所确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审,而不能直接向原法院申请再审。案外人可以向原法院申诉,由原法院依职权启动再审程序。故D选项正确。《民事诉讼法》第227条规定,案外人应当先向法院提起书面异议,被驳回后方可提出申请再审,而不可直接向法院申请再审。故A项错误。本题选BCD。

78.【解析】AD。《民事诉讼法》第56条第1款规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。本案中王强主张对该财产的部分产权,可以作为有独立请求权第三人提起诉讼,A选项正确。必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的同一,法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定。王强既非共同原告,也非共同被告,而是反对李立和陈山两个人,所以不是必要共同诉讼人,B选项错误。《民诉解释》第237条规定,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼继续进行,所以,李立经法院同意撤回起诉后,法院应以王强为原告、李立和陈山为被告另案处理,诉讼继续进行,故C选项错误,D选项正确。本题选AD。

79.【解析】ABC。《民事诉讼法》第72条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。据此未成年人能否做证人主要看其是否能够正确表达意思,能够正确表达意思的未成年人,即使无诉讼行为能力也可以做证人,故A选项错误。证人不适用回避,B选项错误。未成年人作为证人提供的与其年龄、智力不相当的证言只是证明力相对较小,而非都不具有证明力,C选项错误。未成年人所作的证人证言能否单独作为认定案件事实的根据关键看证言内容与其内容、智力是否相符,与当事人存在利害关系的人所作的证人证言不能单独作为定案根据,故D选项正确,不选。本题选ABC。

80.【解析】ABCD。根据证据的理论分类,证据可以分为原始证据和传来证据,传来证据指不直接来源于案件事实,而是通过转抄、转述、复制后所获得的证据,因此本案中的复印件应属于传来证据,故B选项正确。依《民诉解释》第112条规定,在汪某拒不提供借条原件时,法院可根据叶某提交的复印件认定其主张的借款内容为真实,故A选项、C选项正确。同时该司法解释第113条规定,持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条规定,对其处以罚款、拘留,因此选项D正确。本题选ABCD。

81.【解析】BD。根据《民事诉讼法》第151条规定,审理离婚诉讼法院于2017年7月3日做出判决,刘女作为离婚诉讼中一方当事人于2017年7月10日死亡,符合该条第3项规定,应裁定诉讼终结,故A选项错误,不当选。B选项正确。一审判决上诉期未满,李某作为刘女的法定代表人拟提起上诉,但尚未提起上诉,因此一审判决尚未生效,故C选项错误。因判决尚未生效,夫妻关系依然存在。婚姻关系存续期间,夫妻一方死亡,应按照法定继承,张男与李某作为第一顺位法定继承人,对遗产享有继承权。故D选项正确。本题选BD。

82.【解析】AC。根据《民事诉讼法》第168条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中上诉人力胜公司对支付5万元的违约金不服提起上诉,故应当围绕不服违约金判决的请求,对该上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理。故A选项正确,C选项正确。尽管二审法院认为房屋有质量问题,事实不清,证据不足,受二审审理范围的限制,也不得自行查清事实后改判,故B选项错误,不当选。民事诉讼中二审应围绕当事人上诉请求进行,不适用全面审理,故D选项错误,不当选。本题选AC。

83.【解析】AC。《民诉解释》第431条规定,向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达,故选项A正确。根据该解释第432条,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结督促程序,已发出支付令的,支付令自行失效:(1)人民法院受理支付令申请后,债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的;……同时第433条规定,债务人在收到支付令后,未在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。本案中甲公司未在法定期间内提出书面异议,也未向发出支付令的法院,即A市B县法院提起诉讼,而是向A市C区法院提起诉讼,并不影响支付令的效力,因此B选项错误。第436条规定,对设有担保的债务的主债务人发出的支付令,对担保人没有拘束力。乙公司申请法院向甲公司发出支付令,该支付令对丙公司并没有拘束力。《民事诉讼法》第216条规定,人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。故C选项正确,D选项错误。本题选AC。

84.【解析】BCD。根据《民诉解释》第465条规定,本案中车辆虽为共有,但郝辉还是对该车辆享有部分利益,不享有足以排除强制执行的权益,故应当驳回其异议。法院可以将车辆变现后,以郝辉享有的部分权益向龙前铭清偿。根据《民事诉讼法》第227条规定,在执行过程中,案外人对执行的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行。故利害关系人应当以书面方式向法院提出异议,法院不应当直接裁定中止执行。故A选项错误,不选。依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定,法院可以查扣该共有财产,申请执行人龙前铭可对共有财产提起析产诉讼,故B选项、D选项正确。

85.【解析】BC。《仲裁法解释》第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。本案中,双方当事人约定合同履行发生争议由仲裁委仲裁或向法院起诉的条款无效,故A选项错误。依《仲裁法》第20条规定,此时已处于答辩阶段,仲裁庭对乙公司的申请应予以驳回,继续审理案件,故C选项正确。《仲裁法解释》第12条规定,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。首先,乙公司提出确认仲裁协议效力的时间不符合规定;其次,确认仲裁协议效力需向仲裁协议约定仲裁机构所在地的中院,约定仲裁地在北京,不在天津,乙公司向天津市中院申请认定仲裁协议效力的说法不正确,故D选项错误。本题选BC。

三、不定项选择题

86.【解析】C。依《物权法》第74条的规定,本题中,小区地下停车场设有的500个车位,非占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,不属于业主共有,而是应由开发商通过出售、附赠或者出租等方式确定,由此可知本题中A选项说法错误,C选项说法正确。依《物权法》第72条的规定,业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。我国相关法律并未规定在小区其他业主出售车位时,无车位的业主在同等条件下享有优先购买权,也未规定小区业主如出售房屋,其所购车位应一同转让。所以,本题中B、D选项说法错误。

87.【解析】ABC。依《物权法》第77条的规定,业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。依《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释》第11条的规定,业主将住宅改变为经营性用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为《物权法》第77条所称“有利害关系的业主”;建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。依该两条规定,本题中,小区业主田某将其位于一楼的住宅用于开办茶馆,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经本栋建筑物内的其他业主同意;本栋建筑物之外的业主,主张与田某住宅用途的改变有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。题面没有给出蒋某和田某是否为同一栋建筑物的业主这样的信息,但无论是否属于同一栋楼的业主,本题中A、B、C选项的说法均正确,而D选项说法错误。

88.【解析】D。依《物权法》第83条第2款的规定,业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失;业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。由此可知,本题中A、B、C选项均属于业主大会和业主委员会有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失的行为,而不属于业主有权提起诉讼的行为,业主只能对侵害自己合法权益的行为,依法向人民法院提起诉讼。故本题中A、B、C说法均错误,只有D选项说法正确。

89.【解析】BD。依《物权法》第181条、第203条规定,本题中,甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。显然这一抵押属于浮动抵押。故本题中A选项说法错误。依《物权法》第189条的规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。由此可知,本题中乙银行自抵押合同生效时取得抵押权,但乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。故本题中B、D选项说法正确,C选项说法错误。

90.【解析】ABC。依《合同法》第203条的规定,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。故本题中在甲公司违反合同约定将借款用于购买办公用房时,乙银行有权提前收回借款或者解除合同。题面中并未给出双方是否有约定违约金的条款,如果有,乙银行也有权请求甲公司按合同约定支付违约金。由此可知,本题中A、B、C选项说法均正确。对于甲公司违反合同约定将借款用于购买的办公用房,乙银行并不享有抵押权,故对甲公司所购办公用房,乙银行并不享有优先受偿权。由此可知本题中D选项说法错误。

91.【解析】A。依《物权法》第176条的规定,本题中,在甲公司未按期还款时,在当事人未就担保实现顺位进行约定的情形下,乙银行欲行使担保权利,须应先就甲公司的抵押实现债权,之后乙银行可选择就丁的质押或丙的保证实现债权。由此可知,本题中A选项说法正确,B、C、D选项说法错误。

92.【解析】ACD。依《公司法》第166条规定,结合会计规则与实务,在公司存在往年亏损的情况下,公司应当是先用当年利润弥补亏损,然后再按照弥补往年亏损之后的剩余利润计提法定公积金,而不是按照当年税后利润计提法定公积金。如此,公司2016年税后利润7000万元,减去弥补往年亏损的3000万元,还有剩余利润4000万元,计提10%的法定公积金,即400万元。故公司应提取的法定公积金数额为400万元,A项正确。《公司法》第166条第3款规定:“公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。”法定公积金即公司法强制要求公司提取的公积金数额为税后利润的10%,超过该数额之外的公积金为任意公积金而非法定公积金,所以不存在一次性提取法定公积金超过当年税后利润10%的做法或者说法。至于累计提取的法定公积金数额,如果超过公司注册资本的50%(2500万元)以上,可以不再提取法定公积金,但是不存在提取法定公积金的数额不超过税后利润的50%这样的规定,故B项错误。因为公司法对任意公积金的提取数额没有要求或者限制,公司可以提取任意公积金1000万元,C项正确。根据《公司法》第166条第4款规定,公司在分配2016年税后利润7000万之前,应当先弥补往年亏损3000万元,再计提400万的法定公积金,如此还剩下3600万利润可供分配。同时,根据《公司法》第168条第1款规定,公司2016年底的公积金余额为5万元,如果以该5万元公积金弥补往年亏损,则公司2016年税后利润中用来弥补亏损2995万即可,如此弥补亏损加上计提法定公积金之后的剩余利润为3605万元。所以,公司向股东可分配利润的上限为3605万元,D项正确。

93.【解析】BC。《公司法》第168条第1款规定,公司公积金可以用于弥补公司日后经营中的亏损,但是不可能用于弥补公司当年的亏损,因为只有在弥补了2016年当年的亏损之后,才有公司利润可言,才可能提取公积金,不可能再用公积金去弥补当年的亏损,故A项错误。公积金可以用于扩大生产,故B项正确。公积金可以用于转增资本,故C项正确。《公司法》第168条第2款规定,本题中,转增前公司注册资本为5000万元,公司转增注册资本后其法定公积金留存不得少于1250万。因为公司2016年的法定公积金数额只有405万元,少于转增前公司注册资本的25%,故不能用于转增注册资本,D项错误。

94.【解析】D。依《公司法》第142条第1款规定,公司为了实施股权激励,可以回购本公司的股份。依《公司法》第142条第3款规定,公司为实施股权激励而回购股份的上限为1000万股的5%,即50万股,故A项错误。公司用于回购股份的资金来源是税后利润而不能是公积金,故B项错误。同时,公司回购的股份应当在一年内转给职工,故C项错误。《公司法》第166条第6款规定:“公司持有的本公司股份不得分配利润。”据此,紫霞公司所持有的本公司股票不得分配利润,故D项正确。

95.【解析】ABD。根据《人民调解法》第26条规定,人民调解员调解纠纷,调解不成的,应当终止调解,并依据有关法律、法规的规定,告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。当事人可以协商一致,共同申请人民调解委员会调解。故B选项正确。本案中,当事人在合同中约定了仲裁条款,然当事人选择人民调解方式解决纠纷,不可再依据借款合同中约定的仲裁条款申请仲裁,而应当重新达成仲裁协议,再申请仲裁。故C选项错误,不选。调解不成,可以告知当事人通过司法途径维护自己的权利,故D选项正确。根据《民事诉讼法》第50条双方当事人可以自行和解。发生纠纷后,当事人可以以和解方式解决,故A选项正确。本题选ABD。

96.【解析】B。《民诉解释》第61条规定,当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后,一方当事人不履行调解协议,另一方当事人向人民法院提起诉讼的,应以对方当事人为被告。本案中双方当事人在调解委员会的主持下最终达成调解协议,钟阳未按时履行协议时,林剑欲向法院提起诉讼,应当以对方当事人,即钟阳为被告,不应以调解委员会为被告,A选项错误。调解委员会和钟阳非共同被告,调解委员会也不是无独立请求权第三人,故C选项、D选项错误。因此本题B选项正确,当选。

97.【解析】BC。《民事诉讼法》第194条规定,申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起30日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。因此,应当自调解协议生效之日起30日内,由林剑、钟阳共同向法院申请确认调解协议。故A选项错误,B选项正确。《民诉解释》第355条规定,当事人申请司法确认调解协议,可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头申请的,人民法院应当记入笔录,并由当事人签名、捺印或者盖章。因此,选项C正确。申请确认调解协议,应当向调解组织所在地基层法院,即正和钢铁厂人民调解委员会所在地,B市北城区基层法院管辖,故D选项错误,本题选BC。

98.【解析】D。《民诉解释》第287条规定,人民法院受理公益诉讼案件后,依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织,可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的,列为共同原告。因此,在法院受理后,公益环保组织乙也向法院提起诉讼时应当允许其参加诉讼,与甲组织列为共同原告,故A、B、C选项错误,不当选;选项D正确,当选。

99.【解析】BCD。《最高人民法院关于审理环境民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条规定,环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后,人民法院应当将协议内容公告,公告期间不少于30日。公告期满后,人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的,应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的,不予准许。《民诉解释》第289条也对此做出了相同规定。因此A选项错误。据此,公益诉讼中,当事人达成和解协议后,因涉及公共利益,法院应当将和解协议内容予以公告,公告期满经法院审查,不违反社会公共利益的,应当根据和解协议内容制作调解书,故C选项、D选项正确。《最高人民法院关于审理环境民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第26条规定,负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现,原告申请撤诉的,人民法院应予准许。据此,在提起公益诉讼后,若相关行政部门履行职责而使原告诉讼请求全部实现,原告申请撤诉的,法院应当准许。本案中,并未提及原告的诉讼请求是否已经实现,故不应当准许撤诉,故B选项正确。本题选BCD。

100.【解析】D。《民诉解释》第288条规定,人民法院受理公益诉讼案件,不影响同一侵权行为的受害人根据《民事诉讼法》第119条规定提起诉讼。因此,公益组织提起诉讼后不影响同一侵权行为的受害人就该侵权行为向法院提起诉讼,故选项A、B、C错误,不当选;选项D正确,当选。

试卷四

一、(本题22分)

【参考答案】

“天理、国法、人情”是中华优秀传统法律文化的重要内容。“天理”指的是天道,是存乎每个人心中的“天地良心”,是“法律之法律”的公平正义,有点类似西方的“自然法”。国法之外要有天理,天理在国法之前。“国法”即国家法律,是体现国家意志、具有国家强制力的法律制度。国法要符合天理、顺乎人情,历史上的立法者都说他们制定的法是“明天理,顺人情”的。“人情”指的是人之常情,民心民情,正所谓“凡治天下,必因民情”。一个好的司法裁判,一定是合乎道义、合乎法律、合乎民情的情理法相统一的产物。

“天理、国法、人情”对当今法治现实具有重要的启示。实践中,一些影响性裁判、处罚决定与民意存在相当距离,甚至截然相反。究其原因,主要有三个方面:其一,普通理性与技术理性的冲突。一般来说,民意和公共舆论体现大众的普通理性,司法裁判、行政执法则体现法律程序所特有的技术理性。民意和公共舆论关心的是客观真实,而司法、执法关心的是法律真实。其二,司法、执法与民意沟通不够。比如司法裁判说理不充分、行政执法信息公开不充分,从而引发质疑。其三,司法、执法机械化。机械地适用或执行滞后的法律,未能适应变化的社会需求和民众对公平正义的期待,导致民意不满,加之司法腐败、执法不公和冤假错案的存在,更加深了民众的不信任。

弥合其鸿沟和冲突,应当从传统法律文化中汲取营养,通过法律实施实现情理法的统一,在法律之内而不是法律之外实现法律效果和社会效果的统一。一方面,司法、执法必须顺乎天理人情。因为法治的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。另一方面,司法、执法顺应民意不能以牺牲法律的权威性和确定性为代价,必须在法的安定性、正义价值和法的合目的性之间寻求平衡,而不能顾此失彼。从具体措施上说,应当加强司法说理、执法信息公开,努力让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义,以公正司法、执法赢得公信力;坚持“谁执法谁普法”、推动全社会树立法治意识;强化道德对法治的支撑作用;发扬司法、执法民主,引导社会共同参与解决社会深层次问题,等等。

二、(本题22分)

【参考答案】

1.甲、乙构成共同绑架罪。(1)甲与乙预谋绑架,并利用丙的不知情行为,尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁,但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为,是绑架他人为人质,进而勒索第三人的财物,符合绑架罪犯罪构成,构成共同绑架罪。(2)甲、乙所犯绑架罪属于未遂,可以从轻或者减轻处罚。理由是:虽然侵犯了赵某小孩的人身权利,但是没有造成钱某的担忧,没有侵犯也不可能侵犯到钱某的人身自由与权利,当然也不可能勒索到钱某的财物,所以是绑架罪未遂。

2.在甲与乙商定放弃犯罪时,乙假意答应甲放弃犯罪,实际上借助于原来的犯罪,对赵某谎称绑架了其小孩,继续实施勒索赵某财物的行为,构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合犯,应当从一重罪论处。理由是:因为人质已经不复存在,其行为不仅构成敲诈勒索罪,同时构成诈骗罪。因为乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、担忧的信息,同时具有虚假性质和要挟性质,因而构成敲诈勒索与诈骗罪的想象竞合犯,应当从一重罪论处,并与之前所犯绑架罪(未遂),数罪并罚。

3.丙构成非法拘禁罪和故意杀人罪,应当分别定罪量刑,然后数罪并罚。

(1)①丙哄骗小孩离开父母,并实力控制,是出于非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为,所以构成非法拘禁罪。②因为丙没有参加甲、乙绑架预谋,对于甲、乙实施绑架犯罪不知情,所以不能与甲、乙构成共同绑架罪,而是单独构成非法拘禁罪。

丙犯非法拘禁罪,是甲、乙共同实施绑架罪的一部分——绑架他人作为人质,甲、乙对于丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪;甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪,是想象竞合犯,从一重罪论处;丙则因为没有绑架犯罪故意,仅有非法拘禁罪故意,所以只成立非法拘禁罪。

(2)答案一:丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡,构成故意杀人罪。①这是一种具有高度危险的侵犯人身权利的行为,可能造成死亡的结果,可以评价为杀人行为,丙主观上对此有明知并持放任的态度,是间接故意杀人,因而构成故意杀人罪。②甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失,没有罪责。具体来说,丙的杀人故意行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范围,应当由丙单独负责,甲乙没有罪过、罪责。

答案二:丙构成过失致人死亡罪。丙应当预见到自己的行为可能造成小孩死亡,但是丙不希望也不容忍小孩死亡,主观上是疏忽大意过失,构成过失致人死亡罪。

按照事前分工,看护小孩属于丙的责任,小孩的安全由丙负责,甲乙二人均不在现场,没有可能保证防止、避免小孩死亡,所以,甲、乙不构成过失致人死亡罪。

三、(本题21分)

1.【参考答案及详解】(1)未生效。《最高人民法院关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》规定,终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力。二审判决应当在宣告以后才生效,本案二审判决始终未向被告人李某宣告,也未向李某送达判决书,裁判文书网上发布判决书也不能等同于向李某宣告判决,李某始终不知道判决的内容,因此本案二审程序未完成宣告,判决未生效。

(2)一审裁判的生效时间为裁判送达后次日开始计算上诉、抗诉期限,经过上诉、抗诉期限未上诉、抗诉的一审裁判才生效。由于我国实行二审终审制,普通案件二审裁判为终审裁判,但需要送达后始生效,即二审当庭宣判或定期宣判送达裁判文书后发生法律效力。

2.【参考答案及详解】(1)当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出,案情重大、复杂、疑难的,省检察院也可以直接受理。(2)当事人一方对S市检决定不予抗诉而继续向省检察院申诉的,省检察院应当受理,经省市两级检察院办理后,没有新的事实和证据不再立案复查。(3)S市检认为判决裁定确有错误需要抗诉的,应当提请省检抗诉。(4)省检认为判决裁定确有错误可以直接向省高院抗诉。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第593条第1款、第2款、第3款规定,当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定确有错误,向人民检察院申诉的,由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院刑事申诉检察部门依法办理。当事人及其法定代理人、近亲属直接向上级人民检察院申诉的,上级人民检察院可以交由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院受理;案情重大、疑难、复杂的,上级人民检察院可以直接受理。当事人及其法定代理人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉,经人民检察院复查决定不予抗诉后继续提出申诉的,上一级人民检察院应当受理。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第594条规定,对不服人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉,经两级人民检察院办理且省级人民检察院已经复查的,如果没有新的事实和理由,人民检察院不再立案复查,但原审被告人可能被宣告无罪或者判决、裁定有其他重大错误可能的除外。

3.【参考答案及详解】(1)经审理能够查清事实的,应当在查清事实后依法裁判;(2)经审理仍无法查清事实,证据不足的,不能认定原审被告人无罪的,应当判决宣告原审被告人无罪;(3)经审理发现有新证据且超过刑诉法规定的指令再审期限的,可以裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。

依据《刑事诉讼法解释》第389条的规定:“再审案件经过重新审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回申诉或者抗诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当,但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的,应当裁定纠正并维持原判决、裁定;(三)原判决、裁定认定事实没有错误,但适用法律错误,或者量刑不当的,应当撤销原判决、裁定,依法改判;(四)依照第二审程序审理的案件,原判决、裁定事实不清或者证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足,经审理事实已经查清的,应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清,证据不足,不能认定被告人有罪的,应当撤销原判决、裁定,判决宣告被告人无罪。”

4.【参考答案及详解】省高级法院既可以提审也可以指令下级法院再审。(1)提审由省高院组成合议庭,所作出判决裁定为终审判决裁定;提审的案件应当是原判决裁定认定事实正确但适用法律错误,或者案件疑难、复杂、重大,或者不宜由原审法院审理的情形。(2)省法院指令再审一般应当指令S市中院以外的中级法院再审,依照第二审程序进行;如果更有利于查明案件事实、纠正裁判错误,也可以指令S市中院再审,S市中院应当另行组成合议庭,依照二审程序进行。

《刑事诉讼法》第243条第2款规定,最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。《刑事诉讼法》第244条规定,上级人民法院指令下级人民法院再审的,应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。《刑事诉讼法解释》第379条规定,上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的,可以指令下级人民法院再审;原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误,或者案件疑难、复杂、重大,或者有不宜由原审人民法院审理情形的,也可以提审。上级人民法院指令下级人民法院再审的,一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的,可以指令原审人民法院审理。

5.【参考答案及详解】法院可以根据具体情况,既可以作有罪判决也可以作无罪判决。(1)本案系审判监督程序的案件,法庭审理的对象是生效的法院判决裁定是否有错误,判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误。(2)检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由,其请求改判无罪已经不是控诉的含义,也不是控方,不存在控辩双方意见一致的情形。

四、(本题22分)

1.【参考答案】答案一:本案应按照民间借贷法律关系作出认定和处理。理由是:根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第24条第1款,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求;当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。《民间借贷司法解释》第24条第2款,根据按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务;就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

答案二:应当按照抵押合同处理。根据《民法总则》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”,认定买卖合同无效;进而,又根据《民法总则》第146条第2款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,按照有关法律规定处理”,认定隐藏的行为为抵押合同,应当按照抵押合同处理。

2.【参考答案】甲仅于S企业财产不足以清偿债务时以个人其他财产予以清偿;根据《个人独资企业法》第31条的规定,“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。丁应承担连带保证责任;根据《担保法》第19条的规定,未约定保证责任形式的按照连带责任保证承担责任。戊不承担责任,其质权因丧失占有而消灭。

3.【参考答案】合同有效,庚知情并不影响合同效力。庚已取得所有权,甲系有权处分,庚因登记取得所有权。

4.【参考答案】甲有权收取。甲为有权占有,租赁合同有效,甲可收取房屋法定孳息。

5.【参考答案】应由甲承担。根据《合同法》第142条的规定,除非当事人另有约定,标的物风险自交付时起转移。

6.【参考答案】庚享有请求权。根据《保险法》第49条第1款的规定,保险标的转让的,保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。

五、(本题21分)

1.【参考答案】存在。(1)昌顺公司股东人数较少不设董事会的做法符合《公司法》第50条规定,但此时刘昌的职位不应是董事长,而应是执行董事。(2)昌顺公司股东人数较少不设监事会符合《公司法》第51条第1款规定。但是按该条第4款规定,董事、高级管理人员不得兼任监事,而钱顺不得兼任监事。

2.【参考答案】(1)要形成2/3多数议决的关于减资的股东会决议,即符合《公司法》第43条第2款要求,形成有效的股东会决议。(2)编制资产负债表及财产清单。(3)按照《公司法》第177条第2款的规定,减资决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。(4)应向公司登记机关提交相关文件,办理变更登记。登记后才发生注册资本减少的效力。(5)还应修改公司章程。

3.【参考答案】(1)钱顺罢免刘昌不合法。钱顺兼任公司监事不符合公司法规定,即使在假定钱顺监事身份合法,根据《公司法》第53条,监事对公司高管,只有罢免建议权,而无决定权。因此,刘昌的执行董事地位不受影响。

(2)答案一:刘昌解聘钱是符合公司法规定。在不设董事会的治理结构中,执行董事即相当于董事会。而按照《公司法》第49条第1款,由董事会决定聘任或解聘经理,从而刘昌解聘钱顺总经理职务的行为,符合公司法规定。

答案二:刘昌行为不合法。因本案中存在两个事实情节,第一,钱顺任职总经理已规定于公司章程中,从而对钱顺的解聘会涉及是否符合公司章程修改程序的判断;第二,刘昌解聘行为,是二人间矛盾激化的结果,而在不设董事会的背景下,刘昌的这一行为确实存在职权滥用的嫌疑。

4.【参考答案】合理。依《公司法》第74条第1款,股东回购请求权仅限于该款所列明的三种情形下对股东会决议的异议股东(即公司连续5年不分红决议、公司合并分立或转让主要财产决议、公司存续上的续期决议),钱顺情形显然不符合该规定。而就针对其他股东的强制性的股权购买请求权,现行公司法并无明文规定。即在现行公司法上,股东彼此之间并不负有在特定情况下收购对方股权的强制性义务;即使按照《公司法解释(二)》第5条,法院在审理解散公司的案件时,应尽量调解,并给出由其他股东收购股权的调解备选方案,也不能因此成立其他股东的收购义务。故钱顺对股东刘昌的诉求,也没有实体法依据。

5.【参考答案】判决合理。依《公司法》第182条及《公司法解释(二)》第1条第1款,本案符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的”情形。昌顺公司自2014年6月至解散诉讼时,已超过两年时间未再召开过股东会,这表明昌顺公司已实质性构成所谓的“公司僵局”,即构成法院判决公司解散的根据。

6.【参考答案】法院作出的解散公司的判决,在性质上为形成判决,据此,公司应进入清算阶段。对此,《公司法》所规定的程序如下:(1)依第183条及时成立清算组;(2)清算组按照法律规定的期限,按《公司法》第184条至第187条进行各项清算工作;(3)清算结束后,根据第188条,清算组应当制作清算报告,报股东会确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。概括来说,按照我国公司法的规范逻辑,解散判决生效后,公司就必须经过清算程序走向终止。

本案昌顺公司被司法解散后仍然继续存在的事实,显然是与这一规范层面的逻辑不相符的,这说明我国立法关于司法解散的相关程序与制度,在衔接上尚有不足之处,有待将来立法的完善。

六、(本题19分)

1.【参考答案】S市三江区法院和S市二河县法院对本案有管辖权。《民事诉讼法》第28条规定,因侵权行为提起的诉讼,有侵权行为地或者被告住所地法院管辖。S市三江区法院为被告住郝志强所地,S市二河县法院为侵权行为地和被告包童新住所地。

2.【参考答案】本案一审当事人的确定不完全正确(或部分正确,或部分错误):(1)温茂昌作为原告,郝志强、包童新作为被告正确,遗漏迟丽华为被告错误。温茂昌是受害人,与案件的处理结果有直接的利害关系,作为原告,正确。(2)《侵权责任法》第85条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。郝志强为楼房所有人,包童新为楼房使用人,作为被告,正确。(3)迟丽华作为楼房的所有人之一,没有列为被告,错误。

3.【参考答案】(1)郝志强为该楼所有人、包童新为该楼使用人的事实、该楼三层掉下的窗户玻璃砸伤温茂昌的事实、温茂昌受伤状况的事实、温茂昌治伤花费医疗费8500元的事实等,由温茂昌承担证明责任;(2)包童新认为窗户质量存在问题的事实,由包童新承担证明责任;(3)包童新使用窗户不当的事实、温茂昌未经楼房的主人或使用权人的同意擅自进到楼房的院子里的事实,由郝志强承担证明责任。

4.【参考答案】(1)一审案件的审理存在如下瑕疵:第一,遗漏被告迟丽华:作为楼房所有人之一,应当作为被告参加诉讼。第二,一审法院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律根据,属于违法行为;法院未依法向郝志强送达开庭传票,进而导致案件缺席判决,不符合作出缺席判决的条件,并严重限制了郝志强辩论权的行使。

(2)遗漏当事人、违法缺席判决、严重限制当事人辩论权的行使,都属于司法解释中列举的程序上严重违法、案件应当发回重审的行为,因此,二审法院应当裁定发回重审。

七、(本题23分)

(一)1.【参考答案】根据《行政处罚法》规定,行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。

2.【参考答案】听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。

3.【参考答案】不成立。根据《行政许可法》第15、16条规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。故,市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。

4.【参考答案】市盐务管理局和市人民政府为共同被告。《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。本案中,复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。

(二)【参考答案】第一,法治政府是有限的政府,而非计划经济时代万能、无限的政府,要认识到“有所不为才有所为”。我们要把政府陷入市场过深的这只手抽回来——先做减法——取消过多干预市场主体的行政许可、非许可审批,来换取企业活力的加法。“减法”集中体现于公司准入市场门槛的降低,把原来政府裁量权过大的许可变成核准或确认,简政放权。近年来,中央政府大刀阔斧地进行了行政审批制度改革,减少和下放了众多规范性文件规定的行政许可与非许可审批,向社会放权,向企业放权,2016年《盐业体制改革方案》即是一个重要体现,该方案指出,要取消食盐产销区域限制,改革工业盐运销管理,其中的重要一项即是取消准运证制度。政府行使有限的职能是法治政府的题中应有之意。

第二,在做“减法”的同时,政府调节经济的职能必须保有,不能做“甩手大爷”、恣意不作为,还必须在如何监管上做文章。提供优质的公共服务,更应该做好优化服务的“乘法”,将“放管服”三者结合好。

第三,市场准入门槛的降低并不意味着完全任凭市场调节,政府不作为,而是体现了“宽进严管”,加强事后的监督,建立便捷高效统一的管理制度。管理就是服务,便民服务型的政府也是建设法治政府的题中应有之意。

综上,简政放权、放管结合、优质服务这三项改革是互相促进,有机统一的,极大地推动政府职能转变,对建设法治政府有重要意义。

注释:

[1] 根据2017年11月颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》规定,在各省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立监察委员会,行使监察职权,因此将暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》,《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条、第18条、第148条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定,《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条第2项,《中华人民共和国检察官法》第6条第3项,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第5项关于县级以上的地方各级人民政府管理本行政区域内的监察工作的规定。其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责,一并调整由监察委员会行使。请考生予以注意。

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    岁月若水,走过才知深浅;人生如梦,只有心灯一盏。历史再清,也难书家族沧桑。
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