二是，站在司法的角度，强调在法律与生活事实分离的认识论基础上，法律事实是司法机关（法官）在法律程序中可以通过证据加以认定和证明的事实。
例如，具体案件的案情，经过司法机关认定，此事实就称为法律事实，可以作为判案的依据使用。
把上述两个层面综合起来，就可将法律事实，精确界定为：由法律所规定的，经司法机关证明的客观事实。法律事实首先是一种规范性事实，是立法者设计的事实模型；其次，它是一种能用证据证明的事实，其作为“制度性的事实”，不仅取决于世界上某些行为或事件的发生，而且取决于规则适用于这些行为或事件，因此其具有法律上的意义。法律事实概念的复杂性反映了法律与生活事实的结合。人们在认识生活事实的时候不能忽视法律的存在。法学家和法律家运用法律思维审视生活事实，使得生活事实具有了法律色彩和法律意义。
法律上的行为
1.概念与特征
法律上的行为，指在一定主体意志支配之下而作出的，符合法律规定构成要件的，可经司法机关认定的，能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。
如上所述，法律上的行为属于法律事实。按照法律事实的一般理论，行为也可以相应分为三个方面来理解：第一，法律上的行为是法律所规范的生活行为；第二，法律上的行为是符合法律规定的构成要件的行为（即适法性）；第三，法律上的行为是经司法机关认定的有法律意义的行为。
法律上的行为也可再分两个层面：一是，站在立法者角度，强调法律上的行为所包含的立法者意志，生活行为只能与法律所设定的理想模型符合，法律才予以调整；二是，站在司法的角度，法律上的行为是司法机关（法官）在法律程序中可以通过证据加以认定和证明的行为。
法律上的行为有两大特征：第一，法律性。法律上的行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义且可以用法律进行评价的行为，由此区别于一般的行为。诚如凯尔森所言：“行为之所以成为法律行为，正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行为只是因为它是由法律规范决定并且也只在这一范围内才是一个法律行为。” 第二，社会性。法律上的行为作为人的活动，具有社会性的特征。法律上的行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。
2.结构与基本分类
（1）行为的结构
按照法域和调整行为的法律的性质，法律上的行为可以分为私法行为和公法行为两类。法律上的行为的结构如图32所示，相关内容在下文中详述。
（2）行为的基本分类
根据不同的标准，可以对法律上的行为进行不同的分类。一般是首先按照法律部门的不同，将其划分为宪法上的行为、民事法律上的行为、刑事法律上的行为、行政法律上的行为、诉讼法律上的行为等。以下主要介绍四种分类，关于法律行为的分类将在下节阐述。
1）合法行为、违法行为和中性行为
这是根据行为与法律的要求是否一致进行的分类。合法行为就是指符合法律要求的行为。这种行为是立法者所希望追求的、至少是不反对的行为。违法行为是指违反现行法律规定或危害法律所保护的社会关系的行为，具有社会危害性和违法性，这是承担法律责任的依据。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外，无法以现行法律规定进行评价。
2）作为和不作为
这是根据行为人的具体行为方式是积极的还是消极的所进行的分类。作为表现为一定的动作或者动作系列；不作为表现为不做出一定的动作，保持客体不变或者允许、不阻止客体发生变化。有的时候，作为与不作为之间也会有中间状态的行为。
3）个体行为和群体行为
这是根据行为的主体数量进行的分类。群体行为是由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所作出的趋向一致的行为。个体行为和群体行为相互影响、相互制约。法律在重视个体行为的同时，因为当今社会的组织化程度越来越高，群体行为对社会发展的影响越来越大，所以要加强和重视法律对群体行为的调控。
4）抽象行为和具体行为
抽象行为是针对不特定对象而作出的、具有普遍法律效力的行为。具体行为是针对特定对象而作出的、仅有一次性法律效力的行为。以行政法学为例，在我国，制定行政法规和制定行政规章是抽象行政行为的两种基本形式，此外还有规定行政措施，发布具有普遍约束力的决定和命令。抽象行政行为具有对象的抽象性（以抽象的、非特定的人或事为行为对象）、效力的普遍性和持续性、准立法性、不可诉性（不能成为行政诉讼的对象）等特点。在我国，具体行政行为从范围上包括三大类：赋予或者剥夺权利的具体行政行为、科以或免除义务的具体行政行为、证明或者确认关系的具体行政行为。根据行为的实施范围，具体行政行为有内部行为与外部行为之分。从世界各国现状看，内部行为原则上不受司法审查。具体行政行为均须通过一定的法律手段和方式来实现。这些法律手段和方式包括行政许可、行政处罚、行政处分、行政裁决、行政奖励等。
第二节 法律行为
一、民法传统中的法律行为理论
1.法律行为的译名
（1）Rechts ges chaft译作法律行为民法学上的“法律行为”概念并非中国原创，而是日本法学对德文Rechts geschaft的汉译。Rechts geschaeft由Recht（法律、权利）和Geschaft（行为）这两个词合成。在德文中，还有一个词Rechts handlung，其有前节“法律上的行为”之意。日本学者用汉字“法律行为”来翻译德文Rechts geschaf t时曾有“法律上的行为”、“权利行为”等译名争议，并最终将日本现行民法《总则》第四章题目定为“法律行为”。
Rechts geschaft一词在德国法学中用来指向意思表示行为。意思表示这个概念，是沃尔夫在《自然法论》一书中首次提出并阐明的，是指旨在达到某项特定的法律效果而作出的明示或默示。意思表示旨在将社交或道义上的表示行为与法律上的意思表示相区别。此概念的意义在于：人有能力借助于他的各种意思表示，在他所属的法律体系划定的限度内，形成他愿意投入的各种法律关系。
Rechts geschaft是德国法学上出于区分生活中的行为而创造的一个法学抽象术语。学说汇纂体系的主要特征在于前置总则的体例，总则的核心则在法律行为理论。在德国民法学中，法律行为的构成要素有二：一是当事人表意行为的存在；二是该表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。
（2）法律行为译名的争论
【事例一】关于法律行为的译名，近年来在我国颇有争议。米健认为，将Rechts geschaf t译作“法律行为”混淆了与Rechts handlung的区别，所以Rechts geschaft应另以“法律交易”命名。田士永认为，Recht应作“权利”理解，所以Rechts geschaft应译为“权利交易”。这样就不至于将移转权利的行为与移转事实（如占有）的两种都具有法律意义的行为混淆起来。宋炳庸认为，为了避免国人对法律行为产生望文生义的误解，Rechts geschaft应改名为设权行为，因为设权性是民法上的法律行为从质上区别于其他一切强制规范行为的特性，而且与海瑟定义其为“设权意思表示行为”相一致。
法律行为译名争论背后的学科原因在于，目前法理学和民法学共用一个法律行为的概念，但彼此对该概念却存在不同的理解。黄金荣认为，如果民法学或者法理学中有一个学科愿意用另外一个名称来代替现在的“法律行为”，那么这个争论在很大程度上就可以获得解决。
对于民法学中法律行为仅仅指意思表示行为或者仅仅包括合法行为的认识，以及有人主张为了适应民法学中的法律行为概念而改变法理学中法律行为的名称，有法理学者表示了反对。舒国滢认为，“民法的‘法律行为’只是在民法知识框架内的一个特定概念……它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门（如刑法、行政法）的行为现象，否则将导致法律解释上的困难和混乱。”只有法理学上的法律行为概念是“各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）与各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为）的最上位法学概念（或法学范畴）。这个最上位概念的德文名词是Rechtsakt（英文juristic act或legal act），它所描述的是包括Rechts geschaft在内的一切具有法律意义的行为现象”。也有法理学学者表示宽容，主张在各自的范围内坚持自己的叙述：“应当将法理学上的法律行为这一概念与民法上的法律行为相区别。法理学上的法律行为是广义的。”而朱庆育认为，我国在清末民初法律继受之始，即以法律行为对译Rechts geschaft，并从此深植于法学著述和立法中，没有必要改变传统，强行改变约定俗成的译名，迎合受苏联译著影响的中国法理学将jurist is the Handlung（法律上的行为）称为“法律行为”的要求。其认为，德文术语Rechts geschaft（法律行为）自始即只专属私法领域，无需借助“民事”二字来区分法域，若扩及私法之外的其他法域，认为可以出现“行政法律行为”等概念，或用“法律行为”作为“行政法律行为”与“民事法律行为”等的上位概念，则属于张冠李戴。
我们认为，法律行为的译名之争，是“名”与“实”之争。按照世界私法大传统而言，Rechts geschaft译为法律行为，从清末以来已经约定俗成为民法总则的核心概念；按照苏联法理学和中国法理学的小传统，法律行为就是法律上的行为，从中国人的语用习惯看，法律行为无疑是私法法律行为概念的上位概念，也包括了行政法、刑法、诉讼法等公法领域的法律上的行为。从历史上看，法理学是在民法学等部门法学基础上发展起来的，但因为民法“法律行为”出现较早已“鸠占鹊巢”，所以当法理学“法律上的行为”欲简化为“法律行为”时，就出现了概念的冲突。所以，是尊重民法理论传统，还是照顾中国法学界特别是法理学界等已约定俗成的表达习惯，需要权衡。基于此种考虑，本章章名取“名”，但实指法律上的行为，即广义的法律行为。同时为尊重民法学传统，特别是借鉴民法学对基础性概念的精细化研究成果，专辟本节研究民法上的法律行为（即狭义法律行为）的基础理论，以期用“他山之石”，对法理学中的行为理论有所裨益。
其实，“名”是次要的、表层的，实质是思维的冲突，关键是概念背后所指向的“实”：第一，Rechts geschaft的本意究竟是什么；第二，我国法学界特别是民法学界，对“法律行为”背后所承载着的理念和制度，究竟是如何理解的；第三，成熟的“民法帝国主义”如何评判公法学乃至法理学，借助其概念工具和思维模式来构建自己的行为理论体系的努力。
2.法律行为概念产生的背景
关于法律行为概念在德国私法学中的产生过程，此处主要从其概念产生的背景和意义角度予以阐述。
按照意大利罗马法专家斯契巴尼的研究，罗马法学家在法律赋予所有一般的行为以法律效果的前提问题上，并没有一个抽象的学术概念。但罗马法学家通过对各种类型的契约、遗嘱和交付的深入分析，已研究了意思问题，即意思的正常形成及其正确表达，以及由此而来的可能的缺陷、形式、原因、无效、附加因素、解释、通过第三人的行为等问题。中世纪时代的法学家（注释法学派和评注法学派）和现代的法学家（西班牙的经院派、自然法学派、潘德克顿学派的法学家）利用罗马法学家的成果，对原则和规则进行概括和集中，构建了诸如“法律事实”、“法律行为”等体系化的范畴。其中，“法律行为”以范畴、理论和立法三位一体的形式在德国出现，有一定的文化、历史与法律学说的背景。
首先，法律行为同以英法近代革命发生为标志的新时代的价值理性追求完全符合，是近代资产阶级革命理想可得以实现的理性工具。从社会经济上来看，欧洲大陆商品经济的较早发生，特别是因产业革命的发生而引发出来的商品经济形态转化成为市场经济形态，是法律行为出现的经济土壤。从政治上看，民主政治系“纲”，而法律行为属“目”，两者之间“纲举目张”。欧洲民主政治薪火相传日臻完善，特别是因资产阶级革命胜利使民主政治体制普遍推行，这是法律行为概念产生的制度土壤。从思想文化上看，欧洲个人优位与个人自由思想源远流长，特别是在近代思想解放运动中主张“个性解放”，承认自由属于人的自然属性，确信自由属于人的精神属性，推崇自由属于人的社会属性。在这种文化背景下，法律行为概念得以率先在欧洲大陆出现。
