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第36章 婚姻终止:离婚(2)

1.专权离婚主义

专权离婚主义是指丈夫享有离婚特权而妻子无离婚请求权的立法原则。古代社会,除了中世纪天主教国家禁止离婚外,许多国家和地区法律允许离婚。从总体上说,古代实行的是专权离婚制度。《汉穆拉比法典》规定,丈夫可因妻子通奸、不育、浪费家财等理由而离弃她;还可以在负债情况下出卖妻子或者将妻子交给债权人作为债权。《古兰经》规定,男人至多可娶四妻,丈夫可以休妻。

中国古代的出妻制度是丈夫享有离婚特权的典型。丈夫享有离婚特权的制度,是建立在男女经济地位不平等和丈夫掌握着财产权基础上的。专权离婚违背了男女平权的价值观,已被历史所淘汰。不过,在少数伊斯兰国家至今仍存在着专权离婚。

2.限制离婚主义

限制离婚主义是指法律对享有离婚权的主体资格或离婚理由设定严格条件予以限制的立法原则。法律允许离婚,但认为应给予一定限制。资产阶级革命中,提出自由、平等、天赋人权等主张。资产阶级建立国家后,法律承认婚姻是一种民事契约,强调无合意即无婚姻,否定包办强迫他人缔结婚姻;从根本上否定了婚姻的不可离异性,许可离婚主义普遍取代了禁止离婚主义;承认男女平等,在理论上肯定夫妻双方均享有离婚的权利,划清了与专权离婚主义的界限。这具有重大的历史进步意义。但是,资产阶级早期婚姻立法坚持认为,离婚是对过错方的惩罚和对无过错方的解救,长期实行以过错原则为中心的限制离婚主义。

在世界范围内,直到第二次世界大战前的数百年间,大多可离婚的国家和地区,均在法律中严格限制当事人提出离婚之诉的条件,对法院准许离婚裁决作了严格限制。

法律对离婚设定的限制主要有两类:一是限制离婚主体,二是限定离婚理由。

对离婚主体的限制是指法律对行使离婚请求权婚姻当事人的限制,通常只允许由夫妻一方决定婚姻关系存废的立法原则。法律只允许无过错方请求离婚,过错一方无权请求离婚,把不准无过错方要求离婚、准许无过错方的离婚请求被作为对配偶一方过错作为的惩罚。

对离婚的限制,是指非具备法定事由,不得离婚的立法原则。法律明文规定了具体的离婚理由,婚姻只有发生法定情形并符合其他法定条件时才可以依法解除。法定离婚理由,通常包括两类:一是可归责于配偶一方的事由,如遗弃、虐待、通奸等;二是不可归责于配偶任何一方的事由,如夫妻一方患有不治之症、生死不明、有无法克服的生理障碍等。其中,第一类原因占主导地位,是立法限制离婚的本意所在。由此,限制离婚主义也被称为有责离婚主义或者过错离婚原则。

3.自由离婚主义

自由离婚主义,是限制离婚主义的对称,它指法律承认离婚为解决夫妻间不可调和矛盾的合理手段,夫妻任何一方均有权请求离婚的立法原则。离婚自由成为公民的基本权利之一,法律尊重和保护婚姻当事人享有的离婚自由权。如果夫妻双方合意离婚,法律肯定离婚合意的合理性;即使配偶双方缺乏离婚合意,仅有一方要求离婚,但如果夫妻一方有明显过错或者其他原因使得夫妻无法继续共同生活,法律也允许离婚。法律摒弃了把不准离婚作为对过错一方过错的惩罚的观念,而且离婚请求权被平等地赋予婚姻当事人双方。自由离婚主义在维护社会利益和尊重婚姻当事人个人利益中取得了某种平衡。

苏联十月革命胜利后,曾全面实行自由离婚主义,是人类离婚制度改革上的重大突破。第二次世界大战结束后,资本主义国家纷纷改革离婚法,相继确立婚姻破裂原则,只要婚姻已无可挽回地破裂或者夫妻无法继续共同生活,法律就准予离婚。从世界各国现行立法看,绝大多数国家和地区的离婚法是婚姻破裂主义与过错原则的某种程度结合,从限制离婚主义向自由离婚主义过渡是一种不可逆转的趋势,在个别国家,离婚自由度相当大。

然而,自由离婚主义并不意味着可以随意离婚或者轻率离婚。离婚关乎一个家庭的破裂,是重大法律行为,实行自由离婚主义的国家和地区,均没有放弃国家对离婚的监管。

四、中国离婚法简史

(一)中国古代离婚制度

中国古代的离婚方式,包括出妻、义绝、和离及呈诉离婚。

1.出妻

出妻,亦称休妻,因其有七条休妻理由,又称七出,是指凡妻子具有规定的七种情形之一的,丈夫或男方可单方面离异妻子或“出妇”的专权离婚方式。出妻是中国古代最主要的离婚方式,它始行于西周,经历3000多年而未间断,一直沿用到20世纪初。

出妻制度源于礼制,并被后来的律令肯定。古代中国法认为,妻从属于夫,夫有单方面离婚的权利,妻只能被动屈从。礼和法规定了出妻的实质要件和形式要件,具有强制效力。出妻条件有七种,男子出妻,若无禁例,妻仅需具备其中之一即符合被休条件。妇人七出是:无子、淫、不顺父母、口舌、窃盗、妒忌、恶疾。无子是指未为夫家生育男性继承人。淫是指妻子不守贞操。不顺父母是指媳妇不顺从公婆。口舌是指妻子语言不慎或者挑拨离间。窃盗是指妻子擅自动用和处分夫家财产的行为。妒忌是指妻子在思想上、言语上或者行为上不准丈夫纳妾或与婢女有染。恶疾是指患有不可同食共寝的疾病。显然,出妻种种理由均是为了维护夫权、家长权,是基于宗法利益的考虑。

出妻是一种要式行为,出妻应以书面形式为之,必须遵守固定程式。宗法制下,婚姻在家族利益中具有重要地位,按礼制要求,出妻必须履行正式的仪式,甚至要使用统一套语,并由夫家尊长将弃妇送回本家,通常还需在官府备案。

古代礼和法还设有“三不去”,对“七出”进行限制。“三不去”是指男方不得休妻的三种法定情形。内容为妻子若被出已无可依靠的,不得休;成婚时丈夫卑贱而后飞黄腾达的,不可休;子妇已为公婆服孝三年的,已恪尽为妇之道,不可休。虽备出妻条件但有三种法定情形之一的,男方不得休妻,已出妻的行为无效,并应受相应惩处。“三不去”与“七出”主要是基于宗法和伦理纲常要求。

2.义绝

义绝是中国封建社会中因具备法定情形而由官府强制解除婚姻关系。凡符合法定义绝条件的夫妇,不问婚姻当事人及双方家庭的意愿,必须离异;经官府评判,裁决义绝的,自断离之日起解除婚姻关系。若不离异,将受到处罚。构成义绝的内容是配偶互犯和双方亲属相犯的严重情形。根据《唐律疏议》,义绝有如下五种情况:夫殴妻之祖父母、父母,杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹;夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹自相杀;妻殴署夫之祖父母、父母,杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹;妻与夫之绸麻以上亲奸,或夫与妻母奸;妻欲害夫。义绝的出现晚于“出妻”。它维护封建伦理纲常和宗法家庭制度。义绝条件对男女双方是不平等的(妻所负责任重于夫)。我国整个封建时代一直沿袭义绝制度。

3.和离

和离,又称两愿离婚,是指夫妻协议解除婚姻关系。在古代社会,妇女受封建礼法严重束缚,没有独立人格,无财产权,婚姻是妇女的基本生存方式,她们很难实现离婚愿望,离与不离,主要取决于丈夫,和离实际上成了出妻的变通。这种离婚方式对后世人的婚姻心理和离婚立法产生了一定影响。

4.呈诉离婚

这是指发生特定原因由夫妻一方请求离婚而由官府判决准许离异的离婚方式。呈诉离婚的理由,属于男方提出的诸如“妻背夫在逃”、“男妇虚执翁奸”、“妻杀子”、“妻傀魁其夫”等。妻子据以呈诉离婚的理由有“夫典雇妻妾”、“翁欺奸男妇”等。如明清律均规定,受财典雇妻妾与人者,除处以刑罚外,并勒令离之。

古代离婚的效力与现当代离婚无大不同,但财产方面除外。因为古代妇女在夫家并无法律意义上的财产所有权,离婚时不得分割夫家财产。但婚嫁时的嫁妆,原则上可携归本家。

(二)中国近代离婚制度

中国离婚法的近代化,晚至20世纪初始开始。1911年,“民律草案”对离婚制度作了若干规定:保留两愿离婚,承认夫妻互诉离婚,删除了旧律中的义绝;裁判离婚理由,不超出有责主义。但该草案未及公布施行。辛亥革命后建立的中华民国临时政府只存在了三个月时间,未及改革婚姻家庭制度。袁世凯窃取政权后,北京政府恢复清末法制,宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清《现行刑律》中规定各条办理”;后期虽编订了《民法草案》,但未正式颁行,只允许在审判实务中援用。

1930年12月,国民政府公布民法亲属编,并于1931年5月5日起施行。亲属编第二章第五节规定了离婚。据此离婚有两愿离婚和裁判离婚两种方式。

两愿离婚继承了传统和离制度。“夫妻俩愿离婚者,得自行离婚,但未成年人应得法定代理人之同意。”在程序上,两愿离婚系要式行为,应以书面为之,并应有二人以上证人之签名;无须登记或裁判,完全由当事人自行为之。离婚后,“子女之监护由夫任之,但另有约定者从其约定”。法律未涉及其他方面。

裁判离婚采用过错主义原则,列举了判决离婚的十大理由。具体包括:重婚;与人通奸;夫妻一方受他方不堪同居的虐待;妻虐待夫的直系尊亲属或者受夫之直系尊亲属虐待;夫妻一方恶意遗弃他方在继续状态中;夫妻一方意图杀害他方;有不治之恶疾;有重大不治之精神病:生死不明已逾三年;被判处三年以上徒刑或因犯不名誉罪被处以徒刑。法律赋予无过错配偶一方享有离婚请求权,过错配偶无离婚请求权。对第、项原因,无过错方事前同意或事后有恕,或者知悉后已逾六个月,或者情事发生已逾两年的,丧失离婚请求权。对第项至第项原因,自知悉后已逾一年,或者自情事发生已逾五年的,丧失离婚请求权。亲属编还规定了裁判离婚的四方面法律后果:子女监护适用两愿离婚的规定,但法院为子女利益,得酌定监护人;夫妻一方因判决离婚而受到损害时,无过错方可向有过错方请求给予财产或者非财产损害赔偿;无过错一方如因离婚而陷于生活困难的,他方应给予一定数额的赡养费;离婚后,双方取回各自固有财产,婚姻存续期间交给夫管理的妻之财产,如有短缺且有可归责于夫的理由,夫得予以补足。

五、我国现行离婚法的指导原则

新中国成立以来,离婚法始终坚持离婚自由原则。保障离婚自由,反对轻率离婚,是我国现行离婚制度的基本精神。

(一)保障离婚自由

保障离婚自由是法律保证那些死亡婚姻之当事人的离婚请求能及时得到批准。保障离婚自由,取决于婚姻关系的本质。马克思指出,婚姻体现的是一种特殊的伦理关系,“离婚仅仅是对下面这事实的确定:某一婚姻已经死亡,它的存在仅仅是一种外表和骗局”。我国公民的离婚自由权受法律保障,当婚姻已经失去其存在的基础和维系的基本条件时,法律允许依法解除。

保障离婚自由是社会主义婚姻道德的要求。婚姻是男女两个人的结合,夫妻作为共同生活伴侣长久相处,只有双方愿意在一起,维持婚姻才是道德的。如果配偶双方不堪共同生活,勉强维持婚姻对当事人双方、对子女、对家庭及社会都无益。实现离婚自由,为这种无法继续的婚姻关系通过正当途径得到解除提供了条件,并使当事人有开始新生活的机会。我国提倡以爱情为基础缔结婚姻,婚姻的建立和存续以感情为基础。如果夫妻双方的感情已经完全破裂,又无恢复和好可能,强行继续维持没有感情的婚姻不符合婚姻道德要求。

保障离婚自由,有利于改善婚姻家庭关系,维护社会安定。实行离婚自由有利于树立民主平等的婚姻观,有利于建立相互尊重、团结和睦的婚姻关系,提高婚姻质量,促进婚姻家庭关系发展。同时,实行离婚自由,可以使得那些已经死亡的婚姻关系得到解除,帮助当事人摆脱痛苦,避免矛盾进一步激化或产生更严重后果,化消极因素为积极因素,保证婚姻家庭和社会安定。“离婚自由并不会使家庭关系瓦解,相反会使这种关系在文明社会中唯一可能的坚固的民主基础上巩固起来。”

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