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第16章 犯罪的基本理论(6)

我国刑法理论认为,正当防卫具有以下三个基本特征:

(1)正当防卫是目的正当性与行为防卫性的统一

正当防卫目的的正当性就是指正当防卫的目的是为了保护合法权益,即保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;正当防卫的防卫性,是指正当防卫是针对正在进行的不法侵害,而采取的未明显超过必要限度的反击。没有正在进行的不法侵害,就没有正当防卫的防卫性,也就不构成正当防卫。

(2)正当防卫是主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一

所谓主观上的防卫意图,是指防卫人已意识到了正在进行的不法侵害,因而对不法侵害人实行正当防卫的心理状态。主观上具有防卫意图使正当防卫行为在主观上区别于一般的违法犯罪行为。客观上的防卫行为,是指防卫人意识到了正在进行的不法侵害之后,及时地实行了防卫和还击的行动。正当防卫行为虽然在客观上对不法侵害人造成了损害,形式上具有犯罪的特征,但只要没有超过必要的限度,就不具有社会危害性,不负刑事责任。正当防卫主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一,充分说明了它不具备犯罪构成,不是犯罪行为。

(3)刑法中的正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一

正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,正当防卫主观上没有恶意,客观上也不具有社会危害性,这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。正当防卫形式上符合某种犯罪构成,实质上不具有社会危害性,没有刑事违法性,因此,正当防卫行为不负刑事责任,不构成犯罪,这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。这种排除社会危害性与排除犯罪性的统一,正是正当防卫不负刑事责任的根据所在。

2.正当防卫的构成要件

根据我国《刑法》第20条关于正当防卫概念的规定,可以看出正当防卫必须符合下列要件:

(1)防卫意图条件

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为,因此,防卫人主观上必然具有某种防卫意图,这就是正当防卫构成的主观条件。

所谓防卫意图,是指防卫人员意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

防卫意图包括认识因素和意志因素两个方面的内容:认识因素是指防卫人意识到不法侵害正在进行;意志因素主要体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用,推动防卫人实施防卫行为,并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的目的。防卫意图是认识因素和意志因素的统一。

防卫意图作为正当防卫构成的主观条件,对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件,但由于行为人主观上不具备防卫意图,因此不能视为正当防卫。一般有以下两种情形:

①防卫挑拨。指故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。在防卫挑拨中,虽然存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的“正当防卫”,形式上符合正当防卫的客观条件,但由于该“不法侵害”是在挑拨人的故意挑逗下诱发的,因而防卫挑拨行为不具有正当的防卫意图,实质上是一种特殊形式的故意犯罪,不能构成正当防卫。

不法侵害故意的支配下,所实施的连续的互相侵害行为。在互相斗殴的情况下,由于双方行为人主观上均没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。理论界一般认为,当一方放弃侵害、宣布退出,或者斗殴结束后,另一方出于报复又主动加害时,则停止的一方具有正当防卫的权利。

(2)防卫起因条件

正当防卫的起因条件是存在不法侵害,没有不法侵害就谈不上正当防卫。防卫起因是构成正当防卫的客观条件之一,根据刑法理论界的一般观点,作为防卫起因的不法侵害应当具备两个基本属性:

①社会危害性。这里所谓社会危害性是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,具有非法的性质。包括犯罪行为,也包括违法行为,但并非泛指一切违法行为。

②侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性即迫在眉睫的侵害正在发生,一般来说是指那些带有暴力性、破坏性及极大危险性的不法行为,侵害我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利的紧迫性。

只有同时具备以上两个特征的侵害行为,才能成为正当防卫的起因条件。行为的社会危害性,是正当防卫起因的质的特征,没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础;侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征,它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性,从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围内。

没有不法侵害就没有正当防卫可言。在现实生活中,往往发生这样的情形,即一个人确实由于主观认识上的错误,而误认为存在不法侵害,因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫,造成他人的无辜损害,这就是刑法理论上的假想防卫。例如,押运银行运钞车的警务人员误把过路人当作抢劫犯开枪打死,这种情形属于假想防卫,应按过失致人死亡罪追究刑事责任。

刑法理论界一般认为,假想防卫属于刑法中的认识错误,具体地说,是行为人对自己行为的实际性质发生了错误认识。因此,对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理其刑事责任:其一,假想防卫不可能构成故意犯罪;其二,在假想防卫的情况下,如果行为人主观上存在过失,应以过失犯罪论处;其三,在假想防卫的情况下,如果行为人主观上没有罪过,其危害结果是由于不能预见的原因引起的,属于意外事件,行为人不负刑事责任。

(3)防卫对象条件

正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图,因此,防卫对象主要是不法侵害人的人身,在某些特定情况下,物也可以成为防卫对象。但大多数情况下对物的损害包括对一些动物的必要限度内的损害可适用紧急避险制度。

正当防卫的性质决定了防卫第三者的行为,不得视为正当防卫。

所谓防卫第三者,就是加害于没有进行不法侵害的其他人,使之遭受损害。一般认为,防卫第三者而符合紧急避险的条件的,应以紧急避险论,不负刑事责任;防卫第三者是出于侵害之故意的,应以故意犯罪论;防卫第三者是出于对事实的认识错误,且主观上具有过失的,应以过失犯罪论。

当不法侵害人不具有刑事责任能力或是精神病人,是否可以进行正当防卫?对此,刑法理论界意见不一。客观违法论者认为,侵害只要是客观上违法的行为就可以了,侵害行为人是否具有刑事责任能力并非必备条件,因此,对于精神病人、未成年人可以实施正当防卫。主观违法论者认为,只有有责任的行为才可能违法,因此“对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害,不能实施正当防卫”;或者“对于精神病人、无刑事责任能力的未成年人,则不允许实行正当防卫,可以实行紧急避险;如果不知道而采取了伤害他的办法来保护合法权益,应视为正当防卫”。笔者认为,主观违法论的后一种观点比较符合公平公正的原则。

(4)防卫时间条件

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一,它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为,必须面临正在进行的不法侵害才能实行。所谓“正在进行的不法侵害”,是指侵害处于实行阶段,这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束的过程。

①关于不法侵害的开始时间

关于不法侵害的开始时间,理论上存在着手说、进入侵害现场说、临近说、折中说等,我国刑法学界主要持折中说。即一般情况下,应当以侵害行为已经着手实施为侵害行为的开始,但是在个别情况下,不法侵害虽然还没有进入实行阶段,但其实施却已逼近,侵害在即,形势十分紧迫,不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益的,也可以实行正当防卫。

②关于不法侵害的终止时间

在不法侵害终止以后,正当防卫的前提条件已经不复存在,因此,一般不再发生防卫的问题。所以,必须正确地确定不法侵害的终止,以便确定正当防卫权利的消失时间。不法侵害的终止应以不法侵害的危险已经排除为其客观标准。因此,下列情况客观上已经不存在危险,或者不需通过正当防卫排除其危险,应当认为不法侵害已经终止,不得再实行正当防卫:其一,不法行为已经结束;其二,不法侵害行为确已自动中止;其三,不法侵害人已经被制服;其四,不法侵害人已经丧失侵害能力。

在不法侵害尚未发生或者已经结束时进行“防卫”的,在刑法理论上称为“防卫不适时”。防卫不适时分为两种形式:第一,事前防卫,即先发制人,在不法侵害尚未发生的时候采取所谓防卫行为。由于不法侵害没有现实地发生,因此其行为不得视为正当防卫。第二,事后防卫,即报复侵害,指不法侵害终止以后,对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为,已使不法侵害人丧失了侵害能力,有效地制止了不法侵害以后,又对不法侵害人实施侵害的,属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的,应当负刑事责任。例如小偷被捉住后围观人员又殴打其人致其死亡的行为,可构成故意伤害罪。

(5)防卫限度条件

正当防卫的必要限度,是指防卫行为没有明显超过必要限度,造成重大损害。这是它和防卫过当相区别的一个法律界限。正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察:

①不法侵害的性质与强度

在确定必要限度时,首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

对于不法侵害实行正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的,可以采取大于不法侵害的防卫强度。

当然,如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度,实践中掌握防卫限度条件是个难点。

②不法侵害的缓急

所谓不法侵害的缓急是指侵害紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义,尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下,考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需,更应以不法侵害的缓急等因素为标准。

③不法侵害的权益

不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人致死,可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度;而为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,可以认定为是超过了必要限度。

3.无过当之防卫

我国《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”刑法的这一规定被刑法学界称之为无过当防卫或无限防卫权。

在理解和适用该条款时,应当注意:

(1)该款只适用于制止严重危及人身安全的暴力犯罪的正当防卫行为。对非暴力犯罪,或者未严重危及人身安全的暴力犯罪以及对于单纯侵财性犯罪实行的正当防卫行为,不得适用该款的规定。

(2)该款中“严重危及人身安全的暴力犯罪”,除了刑法条文中明文规定的行凶、杀人、抢劫、绑架等犯罪外,还应该包括任何“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,例如爆炸、放火、各种破坏行驶中的交通工具等危害公共安全的犯罪等。

(3)该款中“严重危及人身安全”,是指不法侵害对公民人身安全构成的紧迫威胁,已严重到应该采取造成不法侵害人伤亡的措施加以排除的程度,如果行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪,尚未达到“应该采取造成不法侵害人伤亡的措施加以排除的程度”,对他们的正当防卫也不属于本款规定的适用范围。

4.防卫过当的处罚

我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”在我国刑法中,防卫过当并不是一个独立的罪名。因此,在司法实践中,对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果,援引相应的刑法分则条文定罪。例如,对于人身损害的防卫过当,可认定为故意伤害罪。

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