第六节 证据保全与保管
一、证据保全
（一）证据保全的概念
证据保全，是指对不能即时取得且过后难以取得或可能灭失、毁损的证据材料采取的保护性措施。证据保全的目的，是保护证据材料及其证据价值不受损害，为获取证据赢得时间和条件，是证据调查的重要环节和组成部分。证据调查不仅会受到证据调查主体职责、权限和手段的限制，还会受到其他各种主客观因素的限制，使应当即时取得的证据有时难以即时取得。不能即时取得的证据材料可能因自然因素导致变质或变形而失去证据价值，或因人为因素（如被转移、隐藏或销毁）而失去取证机会，因此，执法机关在注重及时搜集证据的同时，对不能即时收集的证据材料要注重保全，防止因自然或人为因素导致证据材料灭失、毁损或证据价值灭失而给案件调查处理带来不利影响。因未及时采取保全措施导致证据材料灭失或失去证据价值，进而影响案件调查处理的，执法机关应当承担相应的法律责任。
（二）证据保全的条件
证据保全既涉及执法成本和效率，也涉及当事人合法权益的有效维护，因此，对需要取得且能够即时取得的证据必须即时取得。不能即时取得的证据材料在下列情况下才能采取保全措施：
1.证据材料可能灭失
证据材料可能灭失，是指因自然或人为因素使证据材料消失的情形。如实物证据材料被隐匿、销毁、转移，或因自然因素而从客观世界中消失；证人病亡或移居国外等等。
2.证据材料可能失去证据价值
证据材料可能失去证据价值，是指实物证据材料因自然或人为因素引起物理、化学变化导致腐烂、变质或变形而失去证据意义的情形。如实物证据材料腐蚀、霉烂或变形后，既难以提取和辨认，也不能作为鉴定样品予以鉴定，从而失去证据价值。
3.过后难以取得
过后难以取得，是指不能即时取得的证据材料虽然不会在客观世界中消失，但取得非常困难的情形。任何时间、任何场合和环境下，对应当取得的证据必须即时取得，这是证据调查的基本准则和常识。不能即时取得但过后可以取得时不宜采取保全措施，只有不能即时取得且过后难以取得时，才能采取保全措施。过后难以取得的原因即可能是证据材料灭失或失去证据价值，也可能是人为障碍，但无论何种原因，只要存在过后难以取得的可能，就应当采取保全措施。
（三）证据保全措施
《行政处罚法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条和《行政诉讼证据规定》第二十八条等法律、法规和规章对证据保全作了相应规定，执法机关应当根据法律规定和证据材料的具体情况，以及证据调查的实际需要，本着合法与适当原则采取保全措施。合法，是指证据保全措施必须符合法律的实体规定和程序规定。证据保全涉及证据价值和当事人合法权益的保护，只有严格依法定程序和方法实施，才能实现证据保全的目的。适当，是指证据保全措施应当与证据种类、案情和实际需要相适应，既要有效保护证据材料及其证据价值，又要保证当事人的合法权益不受损害。
1.登记保存
《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在搜集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”根据该规定，对不能即时取得且可能灭失或过后难以取得的证据材料，应当登记保存（登记保存的方法见第九章第三节）。
2.查封或查扣
查封，是指执法机关对涉案财物依法就地或异地封存，暂时限制当事人对被查封财物的控制权、使用权和处分权的强制措施；查扣，是指执法机关将涉案财物（动产）依法置于自己的控制之下，暂时限制当事人对被查扣财物的控制权、使用权和处分权的强制措施。查封查扣涉案财物既是及时制止违法行为，或防止假冒伪劣商品等违法物品流入市场的有效措施，也是保全证据材料的有效措施。当需要对不能即时取得且过后难以取得的证据材料采取查封或查扣措施保全的，应当查封或查扣（查封或查扣的方法见第九章第三节）。
3.拍照、录音录像
拍照、录音录像是保全证据材料的常用措施，当证据材料不能即时取得，需要保全但不适用登记保存或查封查扣时，可以拍照、录音录像保全。录音仅适用于言词证据保全，录像既适用于言词证据保全，也适用于实物证据保全。
4.复制
复制，也称拷贝，是指利用专用技术设备依据原件（物）制作证据材料的情形。复制证据材料的前提是难以取得原件（物），复制的证据材料应当与原件（物）完全一致。复制适用于书证、物证和音像证据的保全，如复印、临摹、拓印、仿制、翻录、翻拍等。
5.鉴定
鉴定通常适用于对易腐烂、变质物证材料的保全。通过鉴定，对物证材料的物质属性予以固定，从而实现保全证据的目的，否则，可能因物证材料腐烂、变质而彻底失去认定其物质属性的机会。
6.询问
询问适用于人证保全，如对即将出国定居的证人、受害人提前询问调查，以保全证人证言和受害人陈述。
（四）证据保全方法
1.人证保全
当证人因健康、出国定居等原因可能导致过后难以取得言词证据时，调查人员应当通过询问调查取得证言，或要求调查对象通过书面形式或录音录像形式提供证言。
2.书证保全
书证种类繁多，形式多样，应当根据具体情况分别采取不同的保全方法。对不能即时取得的，应当登记保存或查封或查扣；对已经登记保存或查封查扣的，应当及时审查认定，经审查对没有证据价值的应当及时返还证据提供人，对有证据价值的应当及时依法定程序提取；对易变质受损的，应当及时复制、拍照或录像保全，将原件及时返还证据提供人。保全机密书证时，应当对机密书证的封面、编号、标题等予以记录或拍照，作为机密书证的索引存入案卷，将书证材料本身密封保存，防止内容外泄。
3.物证保全
物证材料本身依附着当事人的财产权利，保全难度相对较大，应当根据物证材料的具体情况分别采取不同的保全方法。对可能毁损、灭失或以后难以取得的应当登记保存、查封或查扣；对已经取得或采取登记保存和查封、查扣措施的易腐烂、变质或变形的物证材料，应当拍照、录像、鉴定、仿制或制作检查勘验笔录。检查勘验笔录应当对物证材料的来源、所有人、外部形态、数量、质量等予以详细记载。对黄色书刊、非法出版物、淫秽光碟等特殊物证应当制作清单作为证据索引，然后将证据材料封存保管，防止扩散。
4.音像证据保全
对可能灭失或过后难以取得的音像证据材料，应当登记保存或查封查扣；对可能损毁或变质变形的，应当及时复制；对涉及国家机密、当事人商业秘密和个人隐私或黄色淫秽的，应当及时封存，妥善保管，严格保密。
二、证据保管
（一）证据保管的概念
证据保管，是指在案件调查处理期间对已取得或保全证据的保存和管理活动。证据保管既是案件调查处理工作的重要组成部分，也是案件调查处理工作能否顺利进行的重要保证。一般程序案件的调查处理通常需要几十天或几个月时间，证据在调查人员、核审人员、案件调查机构内勤人员和暂扣物品管理人员（以下称证据经手人员）之间数度转移，使证据保管既有长期性特征，也有流动性特征，容易出现丢失、破损等情形，如何明确保管责任，保证证据材料和证据价值在数度交接转移过程的安全是证据保管要解决的主要问题。
（二）证据保管制度
目前，法律法规还没有对证据保管作出具体规定，实践中可以通过以下几个方面明确证据经手人员之间交接转移和保管证据材料的责任，探索并建立健全证据保管制度，使证据保管进入制度框架。
1.制作证据清单
为保证证据材料在交接转移过程的安全，调查人员对已经取得或保全的证据材料应当制作证据材料清单，详细、准确地记载证据材料名称、品种、规格、数量、质量、页数等内容。证据材料清单应当一式两份；一份入卷，一份随证据材料运行。
2.制作证据保管书
为了明确证据经手人员在证据材料交接转移过程的保管责任，调查人员在收集和保全证据时，应当制作证据材料保管书。证据材料保管书应当一式两份：一份入卷，一份随证据材料运行。
证据材料保管书应当载明下列内容：①案件名称；②证据材料基本情况（附证据清单）；③证据重要内容或特征提示；④证据材料移交时间、地点；⑤交接人员签名等。其中，④⑤两个栏目应当留有两格以上的空格，为证据材料的反复交接转移提供方便。
3.严格交接程序
一般情况下，调查人员在调查证据时不宜随身携带已经取得的证据材料，应当将已经取得的证据材料妥善保管或暂时移交给案件调查机构的内勤或暂扣物品保管人员保管。无论交由内勤保管还是保管人员保管，都应当严格交接程序，确保证据材料在移交转移过程的安全。交接时，交接人员应当共同清点证据材料，认真细致地核对实物与证据清单的记载内容，确保实物与证据清单记载的内容完全一致。清点核实无误后，交接双方应当在证据保管书的相关栏目中签名确认。
4.妥善保管
对已经取得和保全的证据材料，保管人员应当根据证据材料的种类和特征，采取不同的保管措施妥善保管（证据材料的保管方法、措施和要求见第六章第三节）。
