吕思源吕俊
案情简介
某某市某某区人民检察院指控被告人童某某、施某某、郑某某犯贪污罪。公诉机关认为，被告人童某某、施某某在分别担任孝顺镇党委书记、孝顺镇镇西开发办主任期间，利用分管及主管孝顺镇镇西开发办的职务之便，伙同被告人郑某某，经共谋采用隐瞒事实、虚报冒领的手段非法占用公款，应以贪污罪追究其刑事责任。一审某某区人民法院判决童某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；施某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
三被告人不服上诉，二审某某市中级人民法院认为“原审判决认定三被告人共同贪污公款的事实不清，证据不足。同时，一审还存在违反法律规定的诉讼程序的情形”，依法裁定撤销一审判决，发回重审。
某某区人民法院重审查明认为，“公诉机关指控的贪污部分事实基本清楚，有证据证实”，仍以初审判决再判。
在本案的重审二审阶段，吕思源、吕俊先后分别和吴正南律师共同担任童某某的辩护人，为童某某依法作了无罪辩护。
在此期间，吕思源上京邀请高铭暄、陈光中、梁华仁、吴志攀、陈兴良、张泗汉等我国著名刑法学家对本案作了论证，专家们一致认为童某某三被告人不构成贪污罪。吕俊和吴正南出庭严肃指出本案“贪污子虚乌有，取证刑讯逼供”的事实。
2006年9月21日，某某市中级人民法院经重审认为“三被告人及辩护人所提不构成贪污罪及与本院查明事实相符的辩解及辩护意见，本院给予采信”。
争议焦点
童某某等三人是否构成贪污罪。
控方认为被告人童某某、施某某和郑某某的行为已构成贪污罪。
辩方则认为童某某等三人不构成贪污罪。下面是辩方的主要观点：
（一）没有程序的公正，必然没有实体的公正
本案是实施酷刑、刑讯逼供，程序严重违法的典型案件。
1.刑讯逼供，法律明禁。
人类进入文明社会以来，对刑讯逼供行为，法律都明令禁止。我国的法律和法规明文规定禁止刑讯逼供，国际上还缔结了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，将刑讯逼供上升为“酷刑”，明令禁止。
2.本案刑讯逼供行为，铁证如山。
本案是否存在刑讯逼供行为，事实如铁。
本案有提讯登记证明提审三天三夜事实；有三被告人在无串供条件下的供述证实被刑讯逼供的事实，如三天三夜中不给睡觉、限制吃喝、反铐受讯、“车轮战”疲劳受审等等。
那么，上述这些行为是否构成刑讯逼供的行为性质，这只要对照法律，便一目了然：
三天三夜不准睡觉，应认定为“酷刑”。什么是酷刑？《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条第一款做了规定：“酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”该《公约》第四条还规定：“每一缔约国应保证，凡一切酷刑行为均应定为触犯法律”，并“加以适当惩处”。举世闻名的俄国生物学家巴甫洛夫曾对两只狗作了实验：一只狗关着不给其吃饭，但让其睡好觉；一只狗关着让其吃饱，但不给其睡觉。试验到第七天，不给吃饭的狗仍活着，不给睡觉的狗死了。可见，对于人和动物的摧残，不给睡觉的摧残是十分严重和危险的，因此，这三天三夜不准睡觉的行为对照《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》是酷刑（我国已于1988年10月4日批准该公约，同年11月3日，该公约对中国生效）。同时，上述行为对照我国有关法律的规定，便是变相的肉刑！
什么是肉刑和变相肉刑？所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。所谓变相肉刑，是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。
在刑讯方法上出现使用肉刑和变相肉刑，轻则应作出政纪处罚，重则应追究刑事责任。
被告人在这三天三夜不仅受这“不准睡觉”的严重摧残，而且还受到下述行为的摧残：其一，押到特讯室途中头上套上黑头套，只留两个鼻孔可吸气（注意：这使我十分震惊，太平世界，朗朗乾坤，堂堂检察机关，怎么能学“黑社会”方式押人？！），使被告人恐惧，这便是对被告人的心身摧残！其二，限制吃喝，三天三夜，只喂过三四次水；只给吃过五六次小号方便面，这亦是对被告人的心身的摧残！其三，反铐受审，三天三夜，这当中除了小便外，其余时间都反铐着，这亦是对被告人心身的摧残！其四，三天三夜，两组四人连续审讯，打车轮战、疲劳战，这亦是对被告人的心身摧残！
上述这些行为，综合作用于人，对人的身体健康和精神健康是多大的摧残与损害！
上述这些行为都是法律明令禁止的行为，《刑诉法》第43条规定：“……严禁刑讯逼供……”《刑诉法解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因此，原审和重审一审的某某区法院根据这些刑讯逼供非法取得的所谓“证据”给被告人定罪，显然是错误的1
3.控方已承认了两点实施“变相肉刑”的行为事实：第一，控方承认了“三天三夜连续审讯”的行为事实，本案以前的庭审中，针对辩护律师提出长时间讯问和为什么反铐审讯的问题的辩解反证了这一事实。控方辩称：“对刑拘后的审讯时间法律没有规定。”（见庭审笔录）控方这辩解，恰恰反证了控方也承认了三天三夜不给被告人睡觉，连续审讯，打疲劳战的事实。
第二，控方承认了“铐着审讯”的行为事实。控方辩称：“铐着被告人是为了安全。”这辩解之谬在于，被告人既无反抗和自伤的迹象，又非涉嫌暴力犯罪，何用铐之？！同时，亦已反证了控方承认三天三夜铐着审讯的事实！
4.拒交全程同步录像，再次反证刑讯逼供事实的客观存在。
在被告人均提出刑讯逼供的问题，辩护律师亦向法院申请调取全程录像的情况下，控方如果没有实施刑讯逼供行为，为什么不拿出来以证明自己没有实施刑讯逼供行为呢？！这一拒交行为，亦只能推定刑讯逼供行为的客观存在，因此，控方只能承担法律规定举证不能的不利后果！
其实，控方的拒交理由是不能成立的。因为，设立审讯全程同步录像的目的就是为防止受讯对象翻供和对审讯人员的监督。因此，根据本案出现的三被告人均翻供和三被告人均称控方人员刑讯逼供的情况，无论从证实被告人翻供无理的角度，还是从控方人员应受到监督（注意：法律面前人人平等，没有不受法律监督的特殊公民）的角度看，控方都只有将全程同步录像交给法院组织质证（质证是否同步制作、有无时间跳跃、有无内容删改，被讯问人的行为、表情是否正常等等）的角度，没有拒交的任何理由！
控方如果再拒交，再审二审法院应根据三被告人受刑讯逼供的供述，采信三被告人的供词，排除刑讯逼供所取的所谓证据，同时，提请纪检部门审查！
（二）无据定罪，有罪推定，错控错判
“以事实为根据”的办案原则，说到底就是要求“重证据、凭证据”办案。那么，本案的证据如何？
1.从“证据获取手段”看本案证据：本案没有一个足以给被告人定罪的证据，亦就是本案对被告人指控定罪零证据！
为什么说“定罪零证据”？请看本案事实：
第一，本案除了刑讯逼供取得的三被告人的“有罪”供述之外，其他任何证据都不能证明童某某等三被告人有罪！这是任何人也无法否定的客观事实。
第二，从上述第一点事实看，对本案被告人的指控和定罪，唯一的证据就是童某某等三被告人被刑讯逼供所作的所谓“有罪”供述（注意：且是违法藏匿了童某某等三被告人“无罪”供述之后的“精选”的“有罪”供述）。而根据法律规定，以违法手段获取的证据，不具合法性，应予排除。因此，本案赖以给童某某等三被告人定罪的所谓“有罪”证据，均是以违法手段取得的，均应依法排除，不应采信，所以说本案“定罪零证据”！
2.从“确实、充分”的证据标准看本案证据：控方违法获取的三被告人所谓的“有罪”供述及有关证据，亦不具备“确实、充分”的证据的证明标准。
《刑诉法》第162条第一款规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”根据这一规定，我国刑事诉讼的证据的证明标准是“证据确实充分”。“确实充分”对证据体系从“质”和“量”两个方面提出了要求，是“质”和“量”的结合与统一。从“质”的角度而言，要求证据必须“确实”，证据确实是指证据具有客观真实性；从“量”的角度而言，要求证据必须“充分”。证据充分，是指具有证明力，足以证明待证事实。证据“确实充分”表明证明结果是排他性的、完全确实的客观事实。“足以证明”表明证据体系具有：相互印证性，即证据之间应当相互印证，能够相互支撑、相互说明；不矛盾性，即证据之间、证据与事实之间、证据与情理之间，不应存在不能解释的矛盾；证据的闭合性，即证据之间、证据与事实之间、各事实要素之间环环相扣，不出现断裂，以保证各个环节均有足够的证明；证明结论的唯一性，即在对事实的综合认定上结论应当是唯一的，合理排除了其他可能。
用证据体系的“事实充分”、“足以证明”的证明标准的“四性”要求，对照本案证据显然不符合“四性”要求：
第一，对照证据体系的“相互印证性”要求：
本案用以“定罪”的所谓证据，完全不符合这个要求。
本案所谓“密谋”问题，三被告人的所谓“有罪”供述中，已出现“时间不一”、“地点不一”、得赃款额度供述不一及因果不一的现象，而一个真实有效的证据，必须符合“五何”要求，即何时、何地、何人、何事、何因果，而三被告人供述之间已有“四个”要素不一，显然不具“相互印证性”，显然不符合证据的证明标准，不能作为认定“密谋”的依据。
第二，对照证据体系的“不矛盾性”要求：
本案所谓“得赃”问题，三被告人被刑讯逼供所作的所谓“有罪”证据，三人有三种说法：
童某某“供认”：自己得赃6万元，施某某得赃10万元，郑某某得赃1万元；
施某某“供认”：自己得赃8万元，童某某得赃6万元，郑某某得赃3万元。
郑某某“供认”：自己得赃2千元，余款16万元都给了施某某。
这样三人三种说法完全矛盾的所谓“供述”，显然是在难以忍受刑讯逼供的重重折磨情况下的胡编乱诌，显然不符合“不矛盾性”要求，显然不符合证据的证明标准，不能作为认定三被告人私吞17万余元的证据！
在此，我们不禁产生这样一个难以排除的大疑问：贪污是以非法占有公共财产为出发点和归宿的。若三被告人真的要共谋贪污，怎么连这个“出发点”和“归宿”的核心问题都不商定呢？怎么会出现“密谋”中只字不提的情况呢？若真的得过赃款，怎么会出现三个人截然不同、差距甚大的说法？若真有其事，连三岁孩童也不会说错分到几颗糖的！
第三，对照证据体系的“闭合性”要求：
由于本案的证据矛盾重重，无法相互印证与连接，根本无法形成一个完整的证据链，因此，不符合证据体系的“闭合性”要求。
第四，对照证据体系的“唯一性”要求：
由于本案证据存在上述的“不印证性”、“相互矛盾性”及“不闭合性”，因此也无法得出唯一的结论，从而不具备证据体系的“唯一性”要求。
正因为本案存在如此不能作为定案的依据的客观事实，所以两级法院三度审理，对本案的事实和证据的认定出现了如下情况：
原一审的某某区法院认定本案：事实基本清楚，有证据证明。
原二审的某某市中院认定本案：事实不清，证据不足。
重审一审的某某区法院对此避而不谈，不作结论。
上述的不同情况，明白无误地告诉人们：
原一审称“事实基本清楚，有证据证明”的结论，只能证明原一审法院不敢下“事实清楚”的结论，故在其中加了“基本”两字，不敢下“证据确实充分”的结论，故只得写成“有证据证明”，而这种结论是完全不符《刑诉法》第162条规定的定罪的法定要求的！
原二审法院就是根据本案事实，对照《刑诉法》第162条规定的法定要求，客观、公正地作出“事实不清、证据不足”的结论的！
重审一审法院在某某中院撤销原判，发回重审后，应该更清楚地看到本案在事实和证据上存在的严重问题，故而避而不谈，不作结论，这也是判决书中少见的！是执法极不负责任的表现！
（三）童某某的行为，不符贪污罪的构成要件
1.与本罪的客观方面要件不符。
本罪在客观方面表现为利用职务之便，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
