第37章 传媒产业内容产品知识产权法律制度(8)

（二）媒介商标的构成要件

当然，媒体的上述名称或标志要想成功进行商标注册的话，还要符合《商标法》规定的商标的构成要件：（1）应当具有显著特征，便于识别；（2）不得与他人先取得的合法权利相冲突；（3）不得以法律禁止的标志申请商标注册。对于第三个构成要件而言，主要分两种情况：

其一，不得作为商标使用的标志。我国《商标法》第10条规定了不得作为商标使用的9种标志。对这9种标志，即使媒体不以其申请商标注册，也不得将其作为商标使用。这主要包括：（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的（但该国政府同意的除外）；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的（但经该组织同意或者不易误导公众的除外）；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的（但经授权的除外）；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

其二，不得作为商标注册的标志。根据《商标法》第11条的规定，下列标志不得作为商标注册：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

上述规定是法律对商标注册的一般要求。但于媒介商标而言，在具体操作上也需要灵活掌握。比如，《经济与管理》与《经济管理》；《家庭》与《现代家庭》；《企业界》与《企业家》；《当代传播》与《现代传播》等期刊严格按照《商标法》的规定就不可能同时获得审批。《河北学刊》、《中国记者》、《自动化与仪表》、《自动化与仪器仪表》、《仪器与仪表学刊》、《散文》、《随笔》等使用地名、通用名称的期刊依照《商标法》的上述规定也不可能获得审批。但是，现实中上述刊物却都能获得商标注册的审批，其原因主要在于，在我国报纸杂志的总量是有所控制的，是有数的、有限的，所以，报纸杂志名称的资源十分有限，且在这有限的资源当中，报纸杂志名称比一般商标名称混淆的可能性要小得多。也就是说，上述刊物的名称中尽管使用了地名、通用名称，但在总量有限的名称中完全可以满足“显著性”的要求，可以将它们彼此区分开来。相对于那些以海量为计的一般商品商标，《商标法》禁止地名、通用名称的使用主要是为了维护商标的显著性以便区别、防止有人将通用名称独占使用，制止某些企业对产品作夸张宣传，误导消费者。但报纸杂志不存在这些问题。

（三）媒体申请商标注册应注意的事项

媒体申请商标注册，应当注意以下问题：

1.要有时间观念。一方面，我国《商标法》对商标注册实行的是“申请在先为主，使用在先为辅”的原则。即如果他人与媒体在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，商标局初步审定并公告申请在先的商标；如果是同一天申请的，则初步审定并公告使用在先的商标。另一方面，如果他人已将该商标注册，媒体即不能在相同或类似的商品上使用与之相同或近似的商标，否则即构成侵权。于此情形势必给媒体的发展带来较大的损失。例如，中国《读者文摘》创刊后就受到美国《读者文摘》知识产权的责难，并自知理亏，于1993年7月更名为《读者》；1980年天津科技出版社创办的《长寿》在美国长寿国际有限公司的责难下于1994年被迫更名为《华夏长寿》，后几经努力于2000年重新恢复原刊名《长寿》；1988年西南财经大学创刊的《经济学家》曾在20世纪90年代中后期与英国的《经济学家杂志》发生过一场历时3年的商标权之争。由此可见，媒体申请商标注册，宜早不宜晚，防止商标被他人抢注而遭受损失。

2.要有全局观念。应当看到，随着传媒产业的发展，媒体的经营也逐渐朝着跨媒体、跨行业的方向发展。这样，媒体在申请商标注册时，就应当根据自己目前的经营范围，将注册的范围予以适当的扩展，即一件商标不仅在传媒领域的商品类别上注册，同时也要进行相关类别的商标注册工作。对有向海外发展计划的企业来说，还应同时兼顾品牌在海外市场的保护和注册。虽然这种形式的商标注册媒体需要投入较多的资金，但却能够为媒体的品牌提供最全面的保护，同时也符合传媒产业的发展规律，值得媒体考虑。

3.要有防范意识。媒体在加强对自己的商标专用权保护的同时，还应当提高防范意识，采取一些事先防范的措施。从各国规定来看，这种措施主要有两种，即注册联合商标和注册防御商标。所谓联合商标是指同一商标所有人将某个商标及与其近似的若干商标，在同一种商品或者类似商品上注册，这些近似商标，即为联合商标。例如，娃哈哈公司在将“娃哈哈”注册为商标的同时，还注册了“哈娃娃”、“哈哈娃”等。注册联合商标的目的不是为了使用所注册的每一个商标，而是为了阻止他人注册和使用近似商标，从而起到主动防卫的作用。所谓防御商标是指商标所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标。例如，驰名饮料商标“可口可乐”，在一切商品上都申请了注册，但其实际使用则主要在饮料上，其他注册都为防护性的。注册防御商标的目的在于防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。从媒体商标注册的实践情况来看，一些媒体还是比较重视联合商标和防御商标注册的。例如，天津“今晚报”商标注册后，至2001年5月，“今晚”二字已在42类商标上进行了商标注册。哈尔滨报业集团在申请报达集团“POTA”的商标注册时，在总共45类商标中注册了37类。湖北日报报业集团申请注册了44个类别的“楚天传媒”及图形商标，涉及传媒、服装、饮料、化工、电子、机械等领域，项目包括电视广播、新闻社、电视播放及商品包装、汽车运输、室内装潢修理等。这些做法值得其他媒体借鉴。

三、媒介品牌的商标专用权的保护

（一）媒介品牌商标专用权的内容

媒体一旦向国家商标局申请了商标注册，即对其注册的商标取得了商标专用权。该权利的内容主要有四个方面：（1）媒体有权在商标局核准使用的商品或服务上使用其注册商标，不受其他人的非法干涉；（2）媒体有权禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标；（3）媒体有权通过签订转让合同的方式转让其注册商标。根据我国《商标法》规定，转让注册商标，应当向商标局提出申请，商标局核准后予以公告；（4）媒体有权通过签订商标使用许可合同的方式，许可他人使用自己的商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。

媒体取得的商标专用权的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，媒体应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，尚有6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，由商标局注销该注册商标。每次续展注册的有效期为10年。

（二）侵害媒体商标专用权的行为

根据我国《商标法》的规定，侵害媒体商标专用权的行为主要包括以下几类：

1.使用侵权。所谓使用侵权，根据《商标法》、《商标法实施条例》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，主要包括几种情形：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（4）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的（至于侵害驰名商标的特殊认定，请容笔者下文介绍）。

侵害媒体商标专用权的行为也主要表现为上述形式。但有以下两个问题值得探讨：

（1）如何认定“类似商品”？一般情况下，如果上述行为发生在相同类型的媒介之间，其侵权责任较容易认定。如前文所述的中国的《读者文摘》、《长寿》都因美国同名刊物的知识产权的责难而相应改为《读者》、《华夏长寿》的案例就属于此类情况。但如果是发生在不同类型媒介之间，例如，电视台的频道商标被报刊使用，报纸的商标被期刊使用，期刊的商标被图书使用等，则是否可以构成商标法中的“类似商品（服务）”？对此，根据2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。所谓类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

据此，笔者认为，尽管从表面上看，媒体作为不同类型的媒介，其传播的方式和内容、对象都不尽相同，但是，现代科技的发展以及媒体多元化经营模式的选择却会使其传播方式、内容和对象趋向于一致，这使得不同类型媒介在服务的目的、内容、方式、对象等方面会发生实质意义上的相同。例如，“今日说法”是一个电视节目，但电视台完全可以通过音像或图书的形式将节目内容传给受众，这也在受众的认识范围之内。于此情形，如果其他出版社擅自在自己出版物上使用“今日说法”这一名称的话，就有可能使读者误认为此书的内容是央视“今日说法”节目的内容，从而发生混淆。就此而言，不同类型的媒介应当认定为“类似服务”，在不同类型的媒介上使用与其他媒体的注册商标相同或类似商标的行为应当认定是侵权商标专用权的行为。在实践中，这种情形发生在印刷媒体之间的比较多。

例如，1994年4月，被告陕西旅游出版社出版图书《故事大王精粹》，但“故事大王”这一名称已被原告少年儿童出版社在1988年申请了商标注册并在其出版的儿童期刊《故事大王》上使用，法院认定被告的行为已经构成对原告商标专用权的侵害。再如，2000年上海文化出版社开始出版期刊《咬文嚼字》，并同时注册了“咬文嚼字”商标。2005年11月，中央民族大学出版社出版了书名为《中学第一课堂》系列丛书，由于该套丛书封面的右上角以显著的“咬文嚼字”作为标志使用，从而被法院判定侵权。