第一节 医疗行为
一、医疗行为的概念
医疗行为，在我国并无统一的定义，一般来说，医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断、疗养指导等具有综合性内容的行为。
在我国台湾地区，医疗行为的定义有广义和狭义两种界定。狭义的医疗行为即：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称。”广义的医疗行为则是认为上述定义的行为仅属于有治疗目的性的医疗行为，主张医疗行为包括四类：临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为、非诊疗目的性医疗行为。
在日本，学者对医疗行为也有不同的解释，一是行政法上的医疗行为，统称为医行为，涵盖了一切医疗行为，不以诊疗为目的。所谓医行为，是指“若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。”二是所谓“医疗行为”，“医疗行为”是指“以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害治疗以及因疾病而引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善为目的的对身心所做的诊察治疗行为。”“医疗行为”和“医行为”是两个不同的概念，主要区别在于前者有诊疗目的，而后者并不强调诊疗目的。“医疗行为”又包括两类：“未经患者同意之专断医疗”和“具阻却违法性之医疗行为”，专断的医疗行为介于医行为与具阻却违法性之医疗行为之间，与医行为的区别在于其强调诊疗的目的，而与具阻却违法性之医疗行为的区别在于未经过患者同意。具阻却违法性之医疗行为，是最狭义的医疗行为，需要具备以诊疗为目的、以医学上的适当方法为之、获得患者同意等条件。
由此可见，医疗行为的范围非常广泛，既包括传统的以诊断治疗疾病为目的的对疾病的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、给药以及处方、术后疗养指导、病历记载等，以及中医的望、闻、问、切、针灸、推拿等。而随着医疗技术的发展和人民生活观念的变化，许多新兴的医疗领域发展已经大大超越了医疗行为“以诊疗为目的”的传统理解，如近些年来以美容为目的的整形手术、变性手术等，这些手术都并非以诊疗为目的，但应该也属于医疗行为的范畴。所以，综合日本和我国台湾地区学者的解释，医疗行为应该有广义和狭义两种定义，狭义的医疗行为即是以诊疗为目的的医疗行为，而广义的医疗行为则以日本学者对“医行为”的定义较为适当，即医疗行为是指如果欠缺医师的医学判断及其技术，则会对人体产生危害的行为。为了论述的统一，本文采用广义的医疗行为作为医疗行为的内涵。
二、医疗行为的特征
医疗行为的对象是人，医疗行为能否实现其目的不仅取决于医学发展的水平和医师等医务人员的技术水平，而且还取决于患者的具体情形。而人为生物体存在着个体差异，更因为人是社会的人，有着自主的心理，所以，医疗行为与一般的人类活动不同，有其特殊之处，探究医疗行为的特征有助于我们更深入地了解医疗行为。
（一）医疗行为具有一定的人身侵害性
医疗行为常常伴随对患者身体产生侵袭的结果，无论是对患者进行抽血、摄片、造影、穿刺等检查，还是在治疗过程中对患者进行注射、用药、手术等，都具有一定的侵害性。尤其是外科手术，无论如何都避免不了对患者身体的生理机能或健康造成或大或小的侵害。从形式上来看，这似乎与伤害并无不同，两者都用刀，都见血，也都有伤。但从实质来看，医疗行为与伤害在法律上有着本质的区别，尽管医疗行为会造成患者的生理机能或健康的损害，但其目的在于挽救患者的生命，或者为了恢复患者的健康，也就是说，正当的医疗行为具有违法阻却的性质。医疗行为合法性的理论依据有：
（1）被害者同意说。此说认为阻却违法的核心在于患者的同意，患者享有身体的自我决定权，他在知情的前提下同意医务人员采取正常的治疗行为对其身体所造成的一定程度的侵害，是行使自我决定权的结果。
（2）医疗目的说。医疗行为以增进人体健康、维护正常的健康状态、防止疾病、减轻伤痛、恢复健康为目的，具有“社会正当性”，从社会公共利益和大众健康出发，医疗行为应视为阻却违法。
医疗行为虽然对患者的身体有一定的损害，但此种损害是为了患者更重要的利益，且经过了患者的同意，最终是有利于社会的，因此法律允许医疗行为在合理的限度内对患者个体利益的侵害。
（二）医疗行为具有不确定性
医疗行为的不确定性首先表现为医疗行为具有高风险性，尽管现有的医疗行为建立在长期总结治疗经验或反复实践的基础上，已具有相当程度的适用性，但即使在医务人员尽了注意义务的情况下，由于各种原因，仍有可能发生危险。世界上没有完全相同的两个生物体，在生物学的意义上，每个人也是独一无二的存在，任何一种治疗发生在不同人的身上都可能发生不同的结果，此结果往往具有不确定性。如青霉素的使用，一些人过敏，而有的人就不过敏；上次使用无过敏反应，而此次使用仍可能有危险；过敏试验和注射的反应也可能不同，因为个体的特殊体质，甚至过敏试验也可能引起过敏性休克。所以，英国民事责任与人身赔偿皇家委员会认为：在医生与病人之间有一种特殊的、几乎是独特的关系，在医疗方面作出的决定包含有某些风险，有时是灾难性的，甚至是致命性的风险。
医疗行为的不确定性更表现为医疗行为的探索性，限于人类的科技水平和认识能力的局限，在生命科学领域中还存在许多的谜团和未知事物，医学行为的探索性主要体现在以下几方面：
人类自身组织器官与细胞的分子生物学、基因生物学特点仍然存在许多不明的领域。我们至今还不完全了解自己的疾病发生是否与人类的基因缺陷或突变具有决定性关联，仍然不清楚外界因素及药物对人体细胞、器官作用的综合性影响等。这些因素决定了人类对自身的了解在很大程度上是跟随疾病的出现而被动地进行的，医学探索行为是一种被动行为。
疾病发生的原因研究存在被动性和未知性。人类对疾病的认识只有在病情发生并达到一定的数量后，才能依据观察的结果和经验作出初步判断、总结并加以研究。人们可以预测未来的环境变化及健康变化，但无法预测何时会出现何种疾病。
疾病治疗过程及效果的试验性。就治疗过程而言，疾病的诊断往往从病患的病情资料入手，推断其可能患有的几种疾病，再将几种疾病作鉴别诊断，初步确诊后制定治疗方案，在治疗过程中，还要根据患者的病状反映及病情的变化适时调整治疗方案。就疗效而言，医疗行为也具有试验性，医疗行为应以诊疗时一般加以承认的医学专业修养为标准，但由于个体的特殊性，所以即使以公认的治疗标准加以诊疗，其疗效仍然难免会有差距。
（三）医疗行为具有高度专业性
医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断治疗，恢复人体健康的高技术、高风险的职业行为，医学科学的专门性、复杂性、综合性，要求从业者必须经过专门的教育培训，经过严格的考试取得从业资格。一个专业人员至少有以下特征：在某特定领域具有足够的知识与技术；持续训练其专业之谨慎与判断；显着与其他专业不同之心智活动特性；专业活动之结果于特定时期无法被标准化。疾病的表现与正常生理活动交织在一起，对疾病作出诊断要求医师具有相应的专门知识和良好的判断力，善于借助各种检查检验手段，对这些检查检验手段的适用范围、准确率的了解及结果的判读都需要专门知识；疾病的治疗需要药物或手术，而药物和手术在治疗疾病的同时也会损害正常的人体机能，对其适应性、副作用、并发症、后遗症的了解和作出选择，也需要专门知识，选择不当就会造成严重的后果。所以，医师职业是一项高度专业性的职业，无论是在医学教育的课程设置，还是在从业资格的准入上，其要求都要高于其他职业，不具有相应的专业知识而擅自从事诊疗活动，情节严重的可以构成非法行医罪。
（四）医疗行为具有合作性
医疗服务是一项需要紧密合作的工作，其合作性不仅体现在医师、护士、检验、药剂、病理、放射、影像等卫生技术人员之间的合作，而且还体现在医患之间的合作上。在疾病的诊断、治疗上，医师当然负有主要责任，但在现代医学的条件下，几乎没有一个医师可以不依靠其他卫生技术人员的配合，就可以独自完成疾病的诊疗工作。就医患合作而言，患者将身体康复的重任，甚至自己的生命交付给医师，这是基于对医师医术的信赖，但医师的诊疗是否能获得成功，在很大的程度上取决于医患之间的合作或者患者的参与。1956年，美国社会学家萨斯和荷伦德根据医师和患者的地位、主动性大小，首次将医患关系分为三种类型，即：主动-被动型(activity-passivity model)、指导-合作型(guidance- cooperation model)、共同参与型(mutual participation model)。主动-被动型是传统的医患关系模式，而指导-合作型是现代医患关系的基本模式，共同参与型则是现代医患关系的发展模式。在现代医学模式下，医师的诊断和治疗需要患者对疾病症状的正确陈述，以及对检查检验、治疗方法的配合，遵守医嘱，同时医师对患者采取的诊疗措施还应当尊重患者的知情同意。
（五）医疗行为具有公益性
我国的《执业医师法》第3条明确规定了医师的社会责任：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的职责。”医疗机构的宗旨则是救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务。1997年1月国务院《关于卫生改革与发展的决定》明确指出，我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业，政府对发展卫生事业负有重要的责任；卫生改革要坚持为人民服务的宗旨，正确处理社会效益与经济效益的关系，把社会效益放在首位，要以提高人民的健康水平为中心，优先发展和保证基本卫生服务，体现社会公平。所有的这些法律法规及文件均表明，医疗行为具有公益性，医师不仅要在医疗契约成立时为患者服务，法律还规定了医师的强制诊疗义务。自古以来就是医本仁术，医师“悬壶的目的在于济世”，在市场经济的今天，这一点也不能改变。
第二节 医患关系概述
一、医患关系的概念
关于医患关系，学界有各种不同的见解，站在不同的学科角度，往往会对医患关系作出不同的阐释。从一般的意义上来讲，医患关系是指在医疗过程中，由医方与患者及其家属所构成的一种双向人际关系。在法学的角度来看医患关系，也有种种不同的认识：有人认为医患关系就是医疗关系，是指医师受患者委托或其他原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系，并由此将医患关系分为医疗契约关系、无因管理关系和强制医疗关系。而有的学者则将医患法律关系作狭义与广义之分，认为狭义的医患关系仅指医师与患者之间因疾病的诊疗而形成的法律关系，而在广义的医患关系中，“医”是指医方，不仅指医师，还包括护理人员、医疗技术人员、管理人员以及这些人所在的医疗机构或医疗单位。还有人认为，医患关系不仅包括医疗关系，还应包括在医疗过程中所形成的其他方面的关系。
综合起来，笔者基本同意“广义的医患关系”的观点，但对医患关系的界定值得商榷。结合相关的理论，笔者认为医患关系是指医方受患者委托或其他原因，对患者实施诊断、治疗等行为而在医患之间所形成的权利义务关系。
二、医患关系的法律性质
目前学界对医患关系的法律属性，大致有以下几种观点：
行政法律关系说。这种观点认为医疗行为是一种行政授权行为，医疗契约关系应当属于行政合同关系，而国家主体的医疗卫生事业，是实际负责兑现向全民提供基本医疗保障的政府行为的职能部门，医患关系不具备民法调整的平等主体间的横向经济关系的三大特征，所以医患关系属于行政法律关系。
医事法律关系说。此种观点认为，从医学科学与医疗行为的本质特征看，医患关系并不具有民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿三大特征中的任何一个特征，同时也不存在行政主体与行政相对人的关系。因此，医患关系只能归属于医事法调整，而医事法本身就是一个独立的法律体系。
民事法律关系说。这是学界的主流观点，这种观点认为，医患关系的双方当事人均为民事主体，其法律地位平等；除强制医疗关系外，医患关系的建立、变更、终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实行意思自治；医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者支付医疗费用的权利，因此医患关系属于民事法律关系。
