笔者认为，要判断故意伤害罪是否存在未遂形态，需结合刑法对故意伤害罪、对犯罪未遂的规定以及我国刑法关于“故意”以及犯罪未遂的理论。根据《刑法》及伤情鉴定标准的规定，故意伤害罪的结果有三种：轻伤、重伤和死亡。故意伤害罪行为人对被害人死亡的结果不可能是故意的，否则就构成了故意杀人罪。那么，行为人对被害人重伤、轻伤的结果持什么样的心理态度？根据刑法理论，故意伤害罪故意的内容是行为人对自己的行为导致他人人身损害的结果持希望或放任的态度。即行为人可以是直接故意，也可以是间接故意。间接故意的特点是，行为人对结果的认识是认识到结果可能发生，也可能不发生；可能发生这种结果，也可能发生那种结果。因此，如果行为人出于间接故意，多数情况下应按实际造成的结果追究行为人的责任，造成轻伤、重伤的，构成故意伤害罪，分别适用不同的量刑幅度量刑。如果没有造成轻伤、重伤，只是造成轻微伤或没有对被害人造成任何伤害，也不违背行为人的意志，也在行为人故意的范围之内，不应追究行为人的刑事责任。直接故意的特点是，行为人希望结果发生，结果不发生违背行为人的意志。直接故意的伤害可分为两种情况：第一种情况是：行为人具有明显的重伤故意，实施了重伤行为，如果造成了重伤结果，属于故意伤害既遂，如果因意志以外的原因没有造成重伤结果，也没有造成死亡，属于故意伤害未遂。因为没有造成重伤结果是由于“犯罪人意志以外的原因”，符合刑法规定的犯罪未遂的含义。第二种情况是行为人有明显的轻伤故意，实施了轻伤行为，造成了轻伤结果，属于故意伤害既遂，如果因意志以外的原因没有造成轻伤结果，也没有造成重伤、死亡，就属于故意伤害未遂，同样也符合犯罪未遂的含义。在犯罪未遂理论上和刑法第234条第1款的法律规定上找不到故意轻伤不存在未遂的根据。多数刑法学者之所以会否认轻伤害有未遂，首先是因为在未造成伤害的情况下，往往较难确认行为人是否具有伤害他人的故意，行为人可以根据客观上未造成伤害的情况辩解其根本无伤害故意；其次，即使证明了行为人主观上有伤害故意，客观上也有伤害行为，也往往因“情节显著轻微危害不大”，而不认定为犯罪。其实这两点，一是证据方面的问题，一是综合全部案情对罪与非罪的判定，它们并没有否定该条款之成立犯罪未遂。因此，笔者认为，行为人明显地具有轻伤的故意，本身就证明了其伤害的故意，如果综合全部案情不属于“情节显著轻微危害不大的”，即使没有造成轻伤以上结果的，照样可以认定为故意伤害罪。如果根本否定轻伤害有犯罪未遂，就失去了在必要的情况下把这种伤害行为认定为犯罪和处罚的任何可能。以轻伤故意而过失造成被害人重伤、死亡或以重伤的故意造成被害人死亡的故意伤害有无未遂？笔者认为，这些情况均属于故意伤害罪的结果加重犯，即实施基本犯罪行为，发生加重结果，刑法就加重结果规定了加重法定刑。这种情况下，行为人对被害人重伤、死亡结果是出于过失，因而故意伤害致死以及基于轻伤故意的重伤是不可能存在犯罪未遂的。
七、本罪与故意杀人罪的界限
从犯罪构成上看，故意伤害罪与故意杀人罪犯罪构成的区别是比较明确的：故意杀人罪的客体为人的生命权，而故意伤害罪的客体为人的健康权；故意杀人罪行为人实施了剥夺他人生命的行为，而故意伤害罪行为人实施了损害他人健康的行为；故意伤害致人轻伤的，刑事责任年龄为16周岁以上，致人重伤、死亡的，和故意杀人罪一样，主体的刑事责任年龄均为14周岁以上；从主观方面看，故意伤害罪行为人有损害他人健康的故意，而故意杀人罪行为人有剥夺他人生命的故意。但是，在司法实践中，故意伤害罪与故意杀人罪的认定有时十分复杂，尤其是在故意伤害造成他人死亡和故意杀人既遂的情形下以及故意杀人未遂和故意伤害未造成死亡的情形下，两罪的区分并非易事。
在理论上，对于如何区别故意伤害罪与故意杀人罪的界限，有不同的观点，归纳起来主要有以下几种：
1．目的说
认为区分故意伤害罪与故意杀人罪的界限在于犯罪目的的不同。因此只有根据犯罪人的犯罪目的来认定、判断有关案件的性质。
故意杀人罪的目的是非法剥夺他人的生命，故意伤害罪的目的是损害他人的身体健康。这两种罪之所以能区别，就是因为它们具有杀人目的和伤害目的这个不同的质的内在属性，而这种内在属性又决定了与之相适应的行为方式以及带来的符合规律的结果。因此，判断一个案件是故意杀人还是故意伤害，关键在于确定行为人的犯罪目的是要致人于死还是致人于伤。凡是行为人的犯罪目的是要剥夺他人的生命，不论出于何种动机，也不论行为的方式、手段如何，也不论后果是既遂或未遂，其行为性质就是杀人，构成故意杀人罪；凡是行为人的犯罪目的是要损害他人的身体健康，不管其他情况如何，也不论后果是致死还是致伤，其行为性质都是伤害，构成故意伤害罪。所以，区分故意杀人罪与故意伤害罪，只能以行为人犯罪目的为界限，而不能另立其他标准。
2．故意说
此说为多数学者所主张，认为故意杀人罪与故意伤害罪的根本区别在于故意内容的不同，只有根据犯罪故意的实际内容才能准确区分这两种犯罪。明知自己的行为会引起他人死亡的结果并且希望或者放任这种结果发生的就具有剥夺他人生命的故意，不论是否造成被害人死亡的结果，行为的性质都是故意杀人；只具有伤害他人身体健康的故意，即使造成侵害人死亡的结果，也只能认定故意伤害(致人死亡)罪。
3．“工具或打击部位”说
认为区别故意杀人罪和故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，行为人矢口否认杀人目的时，司法机关就无法定罪。只有客观存在的案件事实才是犯罪人无法抵赖的客观标准。例如用可以致人死亡的工具，打击人的致命部位，就可以认定为故意杀人。
首先，以有无杀人的目的来区分是故意伤害还是故意杀人，在故意伤害与故意杀人的界限认定中，固然摒弃了那种纯粹以客观事实为标准而不问行为人主观特征的观点之错误，但是“目的说”不能区分所有的故意伤害罪与故意杀人罪的界限。根据刑法第十四条的规定，“故意”包括直接故意和间接故意，因此故意杀人罪和故意伤害罪都存在间接故意的情形，而根据刑法理论，间接故意就行为人所放任的结果而言是没有目的的。因此“目的说”只能用于区分直接故意杀人与直接故意伤害，而无法区分间接故意杀人与间接故意伤害。其次，“工具或打击部位说”也不能区分所有故意杀人和故意伤害的案件。固然，行为人使用的工具或打击的部位在一定程度上能说明行为人的主观心理态度，但并非只考虑工具或打击部位。使用杀伤力强的工具，其原因是多种多样的，有的是随身携带或就近取材，不一定都是为“杀人”，可以致命的工具也可以用来伤害他人。相反，使用杀伤力弱的工具也未必都不是为“杀人”。要判断行为是出于杀人还是出于伤害，还要考虑其他因素，比如犯罪动机、犯罪人与被害人的关系、行为是否有节制等等。同样，“打击部位”也不能充分反映行为人的故意内容，首先，什么是致命部位？人体的有些部位，人们公认是致命部位，也确实是致命部位。可是，有些部位，有专业知识的人认为是致命部位，而一般不认为是致命部位，或者一般人认为是致命部位而犯罪分子不认为是致命部位，那么，以谁的标准界定“打击致命部位”？是以司法人员的认识标准还是行为人的认识标准还是以医生的认识标准？如果某个部位是可以致命的，但行为人打击这个部位并不认为这个部位会致人死亡的，怎么处理？行为人明确追求打击某一非致命部位，却因为各种原因(如工具的损坏、他人的拉劝、被害人的躲闪等)打偏正中要害部位，结果致人死亡的，是否一律定故意杀人罪？显然，简单地以使用的工具或打击被害人的部位为标准来区分故意伤害致死与故意杀人或故意伤害与故意杀人未遂，是不能得出正确结论的。仅以“工具或打击部位”作为区分故意伤害罪与故意杀人罪的标准，难免有片面之嫌。
笔者赞同第二种观点，即“故意说”。在犯罪构成的四个要件中，主体年龄的不同对区分故意伤害罪与故意杀人罪没有什么实际意义。我们不能说行为人出于相同的故意，实施相同的行为，年龄已满14周岁不满16周岁就构成故意杀人罪，16周岁以上就构成故意伤害罪。而犯罪的客体即犯罪侵犯的或可能侵犯的社会关系是由行为人的行为以及行为人的主观心理态度所决定的。行为是客观外在表现，主观心理态度是支配行为人行为的内在心理因素，它决定着行为的方式、方法，是决定行为性质的最重要的因素。因此，故意杀人罪与故意伤害罪的区分标准理应是行为人的主观心理态度，具体是指故意的内容。故意杀人罪的行为人有剥夺他人生命的故意，即明知自己的行为会导致他人死亡结果的发生并且希望或者放任这种结果的发生；故意伤害罪的行为人有损害他人健康的故意，即明知自己的行为会导致他人身体的伤害而希望或者放任这种结果发生。
主观心理态度存在于行为人的内心，如何判断一个人的行为是出于剥夺他人生命的故意还是损害他人健康的故意？请看以下案例：
案例一：被告人马某见其母亲与邻居杨某对骂，即从屋中拿出菜刀，乘杨不备，照杨头部连砍两刀，造成头部外伤（菜刀1.5斤，比一般菜刀重半斤）。
马某的行为是出于剥夺他人生命的故意还是损害他人健康的故意，司法实践中有不同的意见。一种意见认为，马某出于剥夺生命的故意，理由是：菜刀是致命的凶器，头部是人体的要害部位，拿致命的凶器在被害人毫无防备的情况打击致命的部位，完全可以证明马某具有杀人的故意。另一种意见认为，马某不具有杀人的故意，而只具有伤害的故意，理由是：马某和被害人杨某并没有深仇大恨，只是其母亲和被害人由于生活琐事对骂，不足以使马某产生杀人的故意，马某不具有杀人的动机；其次，从表面看来，马使用的是致命凶器、针对的是要害部位，但是1.5斤重的菜刀砍向被害人的头部，只造成外伤，只能说明行为人对自己的行为是有节制的，他不想杀死被害人。
案例二：甲与被害人乙系邻居。甲与乙的丈夫曾因邻里生活琐事闹过两次小矛盾。一日，甲叫乙到他家帮助扶一下凳子。乙来到甲家，甲乘乙不备，从门口捡起一块4、5斤重的石头，往乙脑后砸去，乙大喊救人，甲即用手捂住乙的嘴，将其推倒在地，被闻声赶来的邻居制止。乙脑右侧伤口为2×3厘米。
在预审过程中，甲第一次交代，因与乙丈夫闹过矛盾，想拿乙出口气，只想捅捅他。第二次预审时说，我当时没想过把他砸死，不过昨天我想了，如果真把他砸死了，就把尸体扔到山上去。
主张定故意伤害罪的认为：
（1）被告人与被害人的丈夫只是闹过小矛盾，并非积怨很深，被告第一次交代“只想出口气”的话是可信的。
（2）被告人作案前无充分的预谋和准备，只是随意找了个借口把乙骗入家中，使用的凶器，也是在大门口临时找的。
（3）当他把被害人击中后，由于被害人喊叫，他只是去捂被害人的嘴，并没有继续实施侵害行为。
笔者同意构成故意伤害罪的观点，但对构成故意伤害罪的上述理由并不完全赞同。甲叫乙到他家帮助扶凳子，可以认为是犯罪预备；4、5斤重的石头，不一定是随意找的，或许是准备好的；被害人大喊救人，甲用手捂住乙的嘴，不能说明甲不想继续实施侵害行为，也可以理解为是人的正常反应：怕别人听见。因此，以上述三个理由断定行为人构成故意伤害罪，理由不够充分。
由此可见，在司法实践中，个案的认定非常复杂，不能只考虑某一方面或几方面的因素，而应当通盘考虑。根据刑法理论及司法实践，判断主观故意的内容应从以下几方面考虑：
（一）案件起因
案件是因小矛盾、小冲突引起，还是大矛盾、大冲突引起。如果是小矛盾、小冲突引起的，双方并无深仇大恨，一般情况下可以判断行为人不具有杀人动机。
（二）被告人与被害人平时的关系
如果被告人与被害人平时关系较好或一般，并无什么深仇大恨，案件的起因又源于小矛盾，一般认为行为人不具有杀人动机，反之亦然。
（三）犯罪有无预谋和准备
剥夺被害人生命的行为，通常要比损害健康的行为难度大些。因此，故意杀人的行为人，往往具有预谋和准备，表现为准备犯罪工具、制造犯罪条件，为顺利完成犯罪创造有利条件；而故意伤害的行为人，尽管也有准备的情形，但总体较少。
