笔者并不主张“法院造法”，将法院与人大相提并论不符合我国国情，而将立法权一分为二的结果必然要对神圣的立法权的亵渎并导致法制的混乱。但是，笔者认为，应允许在一定限度内的“法官造法”。诚然，从“应然”角度来看，严格区分立法权和司法权可能可以达到最佳状态。然而，在“实然”状态下立法司法却总是难舍难分。
司法不得染指立法，在法学理论上源于严格规则主义的概念法学，在政治学上则来源于立法、司法、行政三权分立的分权思想。“概念法学时系从这样一个假设出发的，即实在法制度是无缺陷的，通过适当的分析便能从实存的实在法制中得出正确的判决。”如果说概念法学认为法官的法律解释是多余的，那么极端的分权理论则认为要严禁法官解释法律。“分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院把有关法律解释的问题都提交立法机关加以解决，然后由立法机关提供权威性的解释，用以指导实践。”然而，在活生生的“实然”面前，这样的理论构架却被击得粉碎，法官对法律的解释从未停止也不能停止，可以说立法者为防止法律解释权旁落于法官手中所作的种种不懈努力从来没有成功过。我国司法解释地位的日益膨胀不能不说也就对这种理论否定的明证。
实际上，20世纪以来，“三权分立”的理论来自以民主为名、以效能为借口、拒绝权力分散等理论的攻击，严格打破立法和司法之间截然界限的呼声越来越多。确实在现实生活中，立法与司法的界限许多时候都及其模糊。有学者就认为，“除基本规范和最终的个别规范外，所有的法律规范都既是实施法律又是创立法律。基本规范和最终的个别规范外，所有的法律规范都既是实施法律又是创立法律。较高级的规范就可以创立若干专门的‘框架’，使适用法律的机构享有自由裁量权。因而立法者和法官并无质的区别，只有量的不同。较高级的规范对于法官来说，只是在他可以行动范围内的一个‘框架’。这样一来，执行机关同时也是立法机关，这就取消了创立法律与执行法律的严格界限。”
法国法官“隐秘”地创设法律可谓是打破司法界限的典型代表。我们知道法国民法典是19世纪的创举，但是法典的日益老化与不断变迁的社会生活为法官适用法律、解决社会矛盾带来巨大的挑战。于是乎，“考虑到法官的能动性极受限制的客观情况，并考虑到法律的经常的脱胎换骨的改造并非良策，他们只好采取隐秘的形式满足其改革要求。其方式在大陆法的术语中叫做‘解释’，即在保留原来法律条文的前提下变更其实际内容。尽管他们的解释会使法典的制定者大吃一惊，但他们却信誓旦旦地保证：我们没有给法典增添任何新的内容，我们所做的不过是发现了原来条文中的题中之义。为了实现自己的目的，他们不得不把立法者装扮成超人，使其具有一切皆不出其预料的形象。”
笔者认为，在承认法律漏洞与成文法的固有缺陷就必须承认法官可以补漏。但是，此时可能人们会担心这样会取代立法机关的立法职能。“法院造法”也就是抽象司法解释往往使人们区分其到底是创制法律抑或解释法律，但“法官造法”则不同。因为它只针对个案生效，而且只是“候补”于立法机关所造之法的“尝试”；因此，不但并未侵害立法机关之立法的“优先权”，而且造法的结果，还是停留在逐案尝试的阶段，与立法机关对“一般案件”制定“决定性”之法案者不同。所以，应严格限制法官通过司法解释修改法律而鼓励法官通过个案的判决填补法律的空白。
