李尼
由于对证明责任概念和功能的严重误解，新中国成立后长达30多年的时间里，有关民事诉讼的政策法规从未提到证明责任问题。在民事审判实践中，是根据“谁主张，谁举证”的原则来确定证明的归属。由于当时实行的是高度集中的计划经济体制，民事关系比较单一，所以证明责任的分配在审判实践中并没有成为一个突出的问题，这种状况一直延续到1982年。1982年，我国颁布了第一部《民事诉讼法》，首次对证明责任的分配做出规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”1991年修订《民事诉讼法》时，对这一款未作任何更改，直至目前，虽然部分处于证明责任分配理论研究前沿的学者已经开始大量介绍欧洲和英美的证明责任分配理论并提出了一些颇有见地的看法，但是证明责任分配理论研究的整体水平，或者说主流理论，仍然停留在“谁主张，谁举证”的阶段上，但随着时间的推移，这种分配制度越来越显示出种种弊端，造成法官在审判中任意判断证明责任。直到2002年，最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》部分地吸收了近几年理论研究的成果，确立了相关制度，保证了裁判的一致性。
我国目前尚无完整的证据法典，因而关于证明责任的具体含义没有一个明确的定义，原有的证据制度中同样没有一个明确的界定，仅仅认为证明责任只包括提供证据的责任而没有对事实处于真伪不明时诉讼上的不利后果分配问题进行考虑，并在此基础上草率地照搬别国的“谁主张，谁举证”。现在我们来审视这种分配方式存在的弊端：
1.对证明责任的理解依旧停留在提供证据责任上；或者说客观证明责任的概念仍未真正引入，从而导致证明责任的分配问题没有从根本上予以明确。
我国诉讼法学界以往习惯以“举证责任”来表达证明责任的概念，考其来源，“举证责任”这一术语是在清末由日本传入我国的。1933年，松岗义正对举证责任所下的定义是：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。”显然作者这里是在行为的意义上（提供证据证明）定义举证责任的，松岗义正的著作对中国民事诉讼理论的影响是深远的。新中国成立后，法学界也一直是从行为责任的角度来解释、说明证明责任的。20世纪80年代中后期以来，才开始有学者提出应当从行为和结果两个方面来理解证明责任。前者是指提供证据的责任（主观证明责任）即当事人对所主张的事实负有提出证据证明的责任；后者（客观证明责任）是指事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。但是，把证明责任看作是提供证据责任的传统观念依然根深蒂固。1991年修订后的《民事诉讼法》，依然保留了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。因此在证明责任的分配上体现为从提供证据责任（主观证明责任）的角度来分配。这就造成当事实处于真伪不明时都由提供证据方来承担败诉的风险，从而使得证明责任分配的失衡。
2.“谁主张，谁举证”涉及的另一个问题就是对否认和抗辩的区别及其对证明责任的分配的意义没有得到充分的认识。从证明责任理论的角度来说，否认和抗辩都是反驳对方的主张，但并非提出否认和抗辩主张的当事人都要承担客观证明责任。大陆法系素有“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”的原理，当然这里的证明责任指的是客观证明责任。如果离开了否认和抗辩的区分，将会引发许多无谓的争议。目前，我国几乎所有的民事诉讼法学教科书都没有对当事人的主张作否认和抗辩的区分，在这种背景下以“谁主张，谁举证”作为证明责任分配原则，只会造成理论上的自相矛盾和实践中的无所适从。
