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第7章 民法基本知识(3)

保证是由第三人作为保证人,当债务人不履行债务时,按照约定由保证人履行债务或者承担责任的一种担保方式。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。但下列组织和人员不能作为保证人:①国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。③企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用,但保证合同另有约定的按照约定。一般情况下,保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证的范围内继续承担保证责任,债权人许可债务人转让债务的或债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让或变更合同的债务,不再承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。

2.抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移法律规定的财产的占有,而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖财产的价款优先受偿。债务人或第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。可以抵押的财产主要包括抵押人所有的房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具、有权处分的国有土地使用权、依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘一荒滩等土地使用权。但下列财产不得抵押:①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤被人民法院查封、扣押、监管的财产和其他依法不得抵押的财产。抵押人和被抵押人应当以书面形式订立抵押合同。抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。

3.质押

质押包括动产质押和权利质押两种。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质权与其担保的债权同时存在,债权消灭,质权也消灭。权利质押是指债务人或第三人就其享有的所有权以外的可转让的财产权利而设定的担保。作为质权标的的权利主要包括:①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;②依法可转让的股份、股票;③依法可转让的商标专有权、专利权、著作权中的财产权以及可以质押的其他权利。

4.定金

定金是指当事人经约定,一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或收回,给付定金一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。’定金应当以书面形式约定。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。

5.留置

留置是指在法律规定的范围内,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。留置权因为债权消灭或债务人另行提供担保并被债权人接受而消灭。

人身权

1.人身权的概念和特征

人身权是民事主体依法所享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的权利。人身权是公民和法人的人身关系在法律上的体现。它具有以下法律特征:第一,人身权与权利主体的人身不可分离。它随着权利主体的产生而产生,随着权利主体的消亡而终止。这是人身权最本质的特征。第二,人身权属绝对权。其权利主体是特定的人,义务主体是权利主体以外的不特定的任何人。第三,人身权以特定精神利益为内容。它不直接具有财产内容,但往往是发生财产关系的前提或依据。

2.人身权的种类

人身权主要包括生命健康权、人格权和身份权。

(1)生命健康权是指公民依法享有的生命健康不受非法侵害的权利。

(2)人格权人格权是法律赋予每个民事主体普遍平等地享有的人格不受侵犯的权利。主要有:姓名权和名称权、荣誉权、名誉权、肖像权等。公民和法人都享有人格权,只是在范围上有所不同。姓名权是指公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用二假冒。名称权是指法人、个体工商户、合伙企业有权使用、依法转让自己的名称。荣誉是指国家和有关组织对公民或法人在物质和精神两个方面作出的贡献所给予的某种光荣称号。荣誉权则是指禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。名誉权是民事主体应享有的尊严。公民的人格尊严受法律保护。禁止侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。以书面、口头形式宣扬他人隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响,应当认定为侵害公民名誉权行为。以书面;口头等形式诋毁诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。肖像权是指公民有同意意或不同意他人利用自己肖像的权利。未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等都可认定为侵犯公民肖像权的行为。

(3)身份权身份权是指因民事主体的特定身份而产生的权利。如著作权、发明权、商标权等知识产权中的人身权,以及监护权、亲权、配偶权、亲属权等婚姻家庭法律关系中的身份权。这些内容在其他章节中介绍。

民事责任概述

1.民事责任的概念和特征

民事责任是民事主体违反民事义务,侵犯他人合法权益,依照民法所应承担的民事法律责任。民事责任与行政责任、刑事责任一样同属于法律责任,但它又有以下几个特征:第一,民事责任主要是一种财产责任,具有补偿和恢复原状性质;而行政和刑事责任则主要是惩罚性的。第二,民事责任的财产赔偿,是为补偿受害人的损失,一律归属受害人;而行政、刑事责任的经济性处罚所得,则归国家所有。第三,民事责任的承担具有强制性,但只表现为强制的可能性,可以不必借助于国家机关对法律的适用即可实现;而行政责任、刑事责任的承担,其强制性则具有必然性,必须由行政、审判机关对法律适用才能实现。第四,民事责任承担方式虽然有法律规定,但允许当事人依法协商解决;而对于行政、刑事责任,当事人无权协商变更。即使是适用行政、刑事责任的行政和审判机关,除依法律规定外,也无权任意处分。

2.民事责任的归责原则

民事责任的归责原则是指法律按照什么原则来确定民事违法行为人的民事责任。我国民法通则规定的归责原则有三项:过错责任原则、无过错责任原则、公平原则。过错责任原则是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。根据过错的有无和大小来确定民事责任的有无和大小。过错责任原则只适用于一般的侵权损害或债务不履行,对于一些特殊的侵权损害不适用。无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的,依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。执行这一原则,不是根据责任人的过错。而是基于损害的客观存在,根据行为人与损害后果之间的因果关系。无过错责任原则主要适用于国家机关及其工作人员执行公务致损。因产品质量不合格致损,饲养动物致损等特殊的侵权民事责任。公平责任原则是指在双方当事人对违反合同或侵权致人损害的发生均无过错,法律无特别规定时,根据实际情况,由双方公平合理地分担损失的责任。

3.民事责任的分类

民事责任可以根据不同的标准划分成不同类型:根据承担责任的民事主体数量不同,可以分为单独责任和共同责任;根据各个责任人的责任范围的不同,可分为按份责任与连带责任;根据出资人对债务承担范围的不同,可以分为有限责任与无限责任;根据责任人主观上是否有过错,可以区分为过错责任与无过错责任;根据责任的内容是否具有财产性因素,可以分为财产责任与非财产责任。我国民法通则根据产生责任的法律依据的不同,将民事责任分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任。违反合同的民事责任又称违约责任,是指因违反合同义务,全部或部分不履行合同、不适当履行合同所产生的民事责任;侵权的民事责任,产生于侵权行为所生之债。违反合同的民事责任将在合同法章节中阐述,本节只讲述侵权的民事责任。

侵权的民事责任

1.侵权民事责任的概念及构成要件

侵权民事责任是由民法规定的,行为人对其侵权行为所造成的财产或人身损害所应承担的法律责任。侵权的民事责任产生于侵权行为所生之债。

对一般侵权民事责任而言,其构成要件有:(1)存在侵权损害事实。即财产上的损失和心理上的精神损害。

(2)有违法行为。正当防卫和紧急避险均不承担民事责任。

(3)违法行为与损害事实之间存在因果关系。

(4)侵害人主观上有过错。过错是行为人主观上的一种心理状态,包括故意和过失两种。

2.特殊侵权的民事责任

一般情况下,侵权民事责任,必须同时具备前述的几个要件。但在特殊情况下,侵权行为虽然没有同时具备前述的几个要件,有关的组织或个人也要承担责任。这类侵权行为所生之债,便是特殊侵权的民事责任。

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