“在决定是否适用判例时，法官必须认为识别出来的相同点更加重要才可以援引判例。如果法官认为不同点更加重要，则法官必须放弃这个判例，转而寻找其他判例或者在找不到其他判例作为判决依据的情况下创设一个新的判例。”[26]指导性案例裁判要旨的适用的前提是解决待解决的当前案例与指导性案例的事实基本相似，其适用的过程解决的是类似案件的类似处理问题，避免因为审级不同、地域不同造成的同案不同判的现象的发生。对于类似案件的判断应从案例事实是否类似、所涉及的法律关系是否类似、案件争议焦点是否类似、案件所争议的法律问题是否类似等几个方面进行。案例事实比较的过程中，若事实的区别点不成为判决的决定理由，不对争议焦点的处理和案件当事人的责任的分配产生实质影响，则应当认定当前待解决案件与指导性案例的事实基本相似，可以适用指导性案例裁判要旨，作为案件裁判的参考依据。对于指导性案例与当前待解决案例的法律关系的类似应以所涉及的具体的法律关系的类型为准。
（二）要旨参照的应当情境
案例指导制度的建立在于确定指导性案例事实上的法律拘束力，指导性案例裁判要旨作为指导性案例的核心和精华部分，事实上当然具有拘束力。指导性案例裁判要旨具有权威性，在类似案件出现的情况下，法官只要确定当前待解决案件与指导性案例事实相似，就应当参照适用指导性案例的判决，这个过程相当于法官法律适用的过程得到了简化，法官只需进行类型化案例比较，而减少了传统的法律适用过程法官在大前提与小前提之间徘徊往返的逻辑推演过程。法官没有充分且正当的理由时，对于类似案件应当参照指导性案例裁判要旨进行裁判。[27]法官参照指导性案例裁判要旨裁判时，应结合指导性案例的内容，包括裁判理由、裁判方法、司法理念等具有指导性、一般性的关于法律适用的方面。
（三）如何援用为说理依据
法官在案件中能动的对法律解释、运用漏洞补充和利益衡量的方法，法官的判决理由通过文字这个载体来表达。法官在裁判中阐释心证过程，对于所涉及的法律问题作出清晰的说明，结合价值取舍充分的论证说理，目的是增强裁判的合理性和当下可接受性。为保证同案同判，在存在形象而具体的裁判规则时，法官必须援引具体的裁判规则。对于指导性案例裁判要旨来说，虽然不能在裁判中直接作为法律依据来援引，但其可以成为裁判文书中说理论证的重要参照和依据，法官可以在法院认为部分直接援引指导性案例裁判要旨进行论证，主要方式是援引裁判要旨作为论证依据，指导性案例裁判理由中的对于法律的理解、解释的表达可以作为说理的依据，并参照指导性案例说理论证以及价值衡量中所阐释的情理、法理、事理，对当前待解决案件所涉及法律问题进行详细充分的说理论证。
（四）偏离要旨裁判的理由阐释
“在确保遵从规则方面，其他因素如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力更加重要。法律是在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的。”[28]指导性案例裁判要旨以及裁判理由所体现的对于法律的解释正确且具体，其解决的新型、典型案件的法律问题，对于将来同类案件的判决，具有指导性，参照适用指导性案例裁判要旨目的是提高裁判的可预见性、法律适用的统一性。如果案例事实相同、类型相同，法官并未参照指导性案例裁判要旨的，应在裁判文书说理部分进行详细论证，以充分理由来说明为什么偏离指导性案例裁判要旨作出裁判，指导性案例裁判要旨适用的偏离问题是司法实践中应当注意的问题。实践中，在当前待解决案件与指导性案例事实类似的情况下，法官应当参照适用指导性案例裁判要旨，如不适用，理论上可以成为当事人上诉的理由，这在制度上也是急需解决的机制问题。
结语
成文法具有天然的滞后性，社会新矛盾、新问题层出不穷，作为法律漏洞补充的指导性案例及其裁判要旨，对法律创造性的解释，对新情况提出创新性的解决方案，给司法实践提供了关于法律规范的详细充分分析和可适用的简洁规则。裁判要旨体现着指导性案例的关键智慧，裁判要旨的适用，给法官裁判提供了一个良好的方法模式和逻辑机制，法官既可参照裁判规则，又可学习裁判方法、说理论证及现代司法理念。“指导性案例对于司法活动的指导，不仅体现在裁判规则的类比适用，而且会采用区分技术，说明指导性案例和现在审理案件中的事实或法律问题上的区别，以此作为适用指导性案例的前提。”[29]在确定当前待解决案件与指导性案例事实类似或法律问题相同的情况下，法官即可以结合指导性案例的整体情况，运用类型化案例比较的方法适用指导性案例裁判要旨，作出判决。
On the Classified Comparative Application of Judicial Gist
Shi Dongyang
Abstract：As persuasive support for the legality and rationality of directive cases，judicial gist is of great value to the summary and conclusion of judicial rules，which demonstrates the judicial rules derived during the case processing procedure.Therefore，it is the indication of directive significance of cases.Whether the directive cases are instructive depends on the presence of judicial gist.In judicial practices，judges，through reference and classification of comparative applicable and directive cases as well as their judicial gists，follow the judicial rules，judicial methods，judicial concepts，judgments and reasoning of directive cases，so as to achieve consistent judgments to similar cases.
Key words：Judicial Gist，Comparison of Classified Cases，Concrete Application 注释：
[1] 山东阳谷县人民法院，法学硕士。
[2] 裁判要旨，有官方的和非官方的两种，裁判要旨的词源是德语单词Leitsatz，载[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，142页，北京，法律出版社，2009。裁判要旨，均是指指导性案例裁判要旨。
[3] 张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，载《法学》，2008（10）。
[4] 最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问时强调，指导案例裁判要点的效力，对法官审理类似案件具有拘束力，指出了裁判要旨的指导效力。
[5] 张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，载《法学》，2008（10）。
[6] 胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》，载《人民法院报》，2012-04-11。
[7] German，aaO.（FN.6），S.275，转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，7页，北京，法律出版社，2007。
[8] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，7页，北京，法律出版社，2007。
[9] 杨力：《中国案例指导运作研究》，载《法律科学》，2008（6）。
[10] 林诚二：《民法总则》，51页，北京，法律出版社，2008。
[11] 郎贵梅：《论裁判要旨的性质、分类和编写》，载《人民法院报》，2008-07-23。
[12] 最高人民法院发布的第一批指导案例，见《人民法院报》，2011-12-21。最高人民法院发布的第二批指导案例，见《人民法院报》，2012-04-14。
[13] 胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》，载《人民法院报》，2012-04-11。
[14] 梁慧星：《裁判的方法》，186页，北京，法律出版社，2004。
[15] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，488页，北京，法律出版社，2007。
[16] [美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，527页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[17] 姜世波：《裁判规则的生成：判例法与成文法之比较——通过判例的解读》，载http：//www.xhfm.com/2011/0228/2647.html，访问日期：2012-04-20。
[18] 胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》，载《人民法院报》，2012-04-11。
[19] 林诚二：《民法总则》，25页，北京，法律出版社，2008。
[20] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，632页，北京，法律出版社，2007。
[21] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，106页，北京，法律出版社，2009。
[22] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，503页，北京，法律出版社，2007。
[23] 同上书，580页。
[24] 同上书，7页。
[25] 王泽鉴：《民法概要》，16页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[26] 邹碧华：《要件审判九步法》，19页，北京，法律出版社，2010。
[27] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条要求，对于最高人民法院的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件中应当参照。
[28] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，18页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[29] 陈兴良：《从规则体系视角考察中国案例指导制度》，载《检察日报》，2010-04-19。
