（二）适用
侵犯著作权犯罪的主观方面，表现为侵权人具有犯罪的故意，且以营利为目的。行为人明知未经著作权人或邻接权人许可，而复制发行或出版其作品、制品、图书会侵犯他人著作权、邻接权，给著作权人、邻接权人带来精神上或财产上损失而故意为之。其目的是为牟取非法利益，以营利为目的是本罪主观方面的必备要件。如果行为人复制、临摹他人作品是为了个人学习、欣赏等非营利使用，不构成侵权，也不构成犯罪。在对侵犯著作权犯罪对象“明知”的推定问题上，应当明确不仅包括对犯罪人认识因素的推定，同时包括对意志因素（犯罪故意）的推定，只要推定事实要素存在，即可认定属于故意犯罪，除非有确实证据证明行为人确实出于疏忽大意而不知情。司法机关应结合商品进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、经营史等以及犯罪嫌疑人的行业惯例及心智水平对其是否“明知”加以司法推定。[2]
在对“未经著作权人许可”这一客观方面的证明上，一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。但是，也可以适当使用推定法则。特别是，在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，如果将权利人举证机械地理解为逐一寻找权利人举证，则不具备可操作性，也容易造成司法资源的浪费。这种情形下，如果如有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，嫌疑人无法提供合法授权、来源，可推定为“未经著作权人许可”。
当然，需要指出的是：第一，按照一般的诉讼原理，被告人承担举证责任，所要达到的证明标准没有控方的证明标准高，无须达到排除合理怀疑的程度，只需要达到优势证据的证明程度即可。第二，被告人来证明自己使用的知识产权具有合法来源，而如果被告人无法证明这一事实，就可推定其使用的权利没有合法的渠道，因而他的行为是非法的。这种举证责任的转移只是提出证据责任的转移，并不是说服责任的转移，指控方依然承担说服责任。
总之，通过实行对某些事项举证责任的转移，以及灵活运用推定来认定侵犯著作权犯罪的某些构成要件，有利于保障诉讼公平性，加强著作权刑事保护的力度。
二、完善我国著作权犯罪案件中的鉴定制度，健全专家辅助人制度，解决著作权犯罪案件处理中的技术性难题
司法实践中，我国司法机关在办理侵犯著作权犯罪案件时，经常会遇到一些技术性难题。有人士指出，“在执法活动中，因为时间以及人力、物力、财力的限制，无法对相关的盗版软件做出准确的鉴定，只能做出涉案物品为非法出版物等方面的鉴定，无法给出侵犯著作权的鉴定结论，结果导致无法对相应行为认定为犯罪。”[3]行为人非法复制、出版、制作的文字作品、录音、录像、计算机软件、图书、美术作品等与权利人享有的版权是否一致，是否有剽窃、抄袭、歪曲、篡改原告作品的现象，以及这些非法出版物、录音、录像和计算机软件等的价值如何确定，都需要专门知识才能解决。当然，解决这一技术性难题的手段有很多，其中，由公安司法机关指派或者聘请鉴定人进行鉴定，是最常见的手段。[4]当然，还有一些法院在审判过程中，邀请具备专业知识的人民陪审员参与审判，邀请懂专业知识的专家作为法院的专家咨询委员或者专家顾问进行咨询等。
我国目前著作权犯罪案件中的司法鉴定存在的主要问题有：第一，针对同一专业技术问题出现多个不同鉴定结果，[5]不仅令司法机关无所适从，而且拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼成本，降低了社会大众对司法机关的信任程度。第二，依照我国刑事诉讼法及其司法解释的规定，在刑事审判中，鉴定人需当庭宣读鉴定结论，应当出庭接受当事人询问，但在实践中，鉴定人出庭率较低，诉讼参与各方无法对鉴定结论的形成过程等问题进行充分的质证，影响到法院对事实的认定。第三，在刑事诉讼中，当事人无权自行委托鉴定人进行鉴定，只能申请公检法机关指派或者聘请鉴定人进行鉴定。可见，当事人对是否进行鉴定、鉴定机构和鉴定人员的选任都无法起到根本决定性作用。到了刑事审判过程中，当事人缺少技术顾问的支持，没有相应的专业能力而无法对鉴定人的鉴定结论和当庭陈述进行有效的质证，对其陈述的结论、过程和方法没有能力进行专业层次的质疑，而只能将质证重点放在鉴定人资格、回避等形式性、程序性问题上，对涉及自身诉讼利益的实质问题、事实问题缺乏足够的防卫和进攻能力。[6]第四，目前在我国的知识产权司法鉴定实践中，受该制度本身的规范性和完备性影响，各类鉴定的原则性标准和操作指南仍旧缺失。在鉴定个案中，鉴定的具体操作程序主要由鉴定人自行决定。[7]这也在某种程度上导致了，实践中针对同一问题，出现不同的鉴定意见。第五，我国著作权司法鉴定机构和人员的水平参差不齐，影响鉴定结论的质量和可信度。尽管2005年通过《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定的管理体制、鉴定机构和鉴定人的条件、鉴定活动的原则、鉴定人负责制度、出庭作证义务等作了相应的规定。但是，我国仍然缺乏有效的鉴定机构和人员评价体系和进入、退出机制，以致实践中鉴定人名册制度仅仅是在司法行政机关登记名称而已，不能对鉴定起到良性反馈作用。据统计，我国目前登记的知识产权鉴定机构近百家，分布于各地的鉴定人共1，400多人，司法鉴定水平难免良莠不齐。加之各地对知识产权司法鉴定各有规定，没有知识产权司法鉴定人统一的准入标准，也没有形成一套统一的程序和技术规范，无法保障知识产权司法鉴定的公信力。[8]资质好的鉴定机构固然可以通过优良的内部管理机制保证鉴定质量，但资质差的鉴定机构也完全可以对鉴定事项马马虎虎，草草了事。根据“劣币驱逐良币”的经济学定律，劣质的鉴定势必大行其道，从而损害了鉴定结论整体的公信力。[9]因为上述问题的存在，导致我国著作权犯罪案件中的技术鉴定处于十分混乱的局面之中，这既不利于司法机关对案件事实的正确认定和处理，更不利于司法权威和司法公信力的树立。
针对上述现实问题，未来应注重发挥精通专门知识的人民陪审员、专家辅助人和专家咨询员、鉴定人的作用，通过多种途径和渠道有效解决侵犯著作权犯罪案件办理中的专业技术事实认定问题。实践中，当面对专业程度极高的鉴定结论时，法官们也主要选择的就是上述几种方式来解决。有学者对此进行了专门的实证调查分析，该调查显示：选择“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”这一方式的法官比例最高，达到了36.96%；其后依次是“允许法官聘请专家顾问”的方式，比例为33.7%；“建立技术陪审员制度”的方式，比例为18.48%；“依靠控辩双方聘请的专家顾问”的方式，比例为9.79%；其他方式，比例为1.1%。[10]笔者认为，上述几种用来解决专业技术事实认定问题的方案各有利弊。就专家辅助人而言，如果允许当事人在诉讼中自己聘请专家辅助人参加诉讼，对鉴定人的鉴定结论进行质证，这种专家辅助人可能缺乏中立性，若分别提出相反的意见，更会让法官无所适从。就法院建立专门的鉴定咨询委员会或者聘请专家顾问而言，可能存在如下的弊端：其一，专家咨询意见产生所依据的事实有限。由于被咨询者并不处于诉讼参与人的地位，一般也不旁听案件的全部审理过程，其所获得的信息一般来源于法官对案情的概括性介绍或案件的几份关键性文字材料，故不能全面、综合地了解和把握案件的客观情况。其二，由于咨询一般是法官就法庭审理后尚存的疑难问题向被咨询人提出，咨询意见产生后，大多作为合议庭审理案件的参考意见，仅供内部掌握，并不再次就该意见在当事人之间进行质证、认证，易给当事人造成一种“暗箱操作”的感觉。其三，被咨询者不在咨询意见（一般为咨询笔录）上签字，即使签字也只代表专家的个人意见。[11]就建立技术陪审员制度而言，精通专门技术的人民陪审员虽然也是专家，同时遵循了回避制度、合议制度，受庭审规则制约，符合正当程序原则，但是，因知识产权领域十分广泛，人民法院不可能同时具备聘请各类专家的能力和条件，而只能作为今后发展的努力方向。事实上，有时是法律问题还是技术问题还很难区分，判断证据的真实性和关联性也有一定难度。[12]因此，更切合实际的方法，就是在逐步完善我国著作权违法犯罪案件中的司法鉴定制度基础上，综合发挥专业的人民陪审员、专家辅助人和专家咨询员的作用，解决著作权违法犯罪案件处理中的技术性难题。
三、完善电子证据的适用规则，迎接网络著作权犯罪的挑战
随着计算机、网络技术的日渐发达和普及，人们之间的联络、交易方式也愈益多样化、复杂化。与此同时，随之而来的新型著作权违法犯罪（如网络盗版等）便成为不同于传统意义上的新型法律问题。为了解决高科技给现行法律带来的难题，世界大多数国家和国际组织都不约而同地针对计算机、网络等方面的实体法和程序法进行了相关的修正与完善。其中，程序法的核心当属证据问题。如何解决新兴的电子证据的适用与传统证据规则之间的冲突？怎样看待电子证据的证据能力、证明力？电子证据应当怎样在法庭上进行质证、认证？对于这一系列的棘手问题，中国混乱且无序的司法现状和过于滞后的成文法都无法为我们提供确定的答案。实践中，由于电子证据在认定上的困难，许多以网络盗版方式侵犯著作权的犯罪案件因证据不足而不了了之，或者降格为行政违法案件予以行政处罚，无法对这种猖獗的侵犯著作权行为在根本上起到震慑作用。
电子证据主要是以电信号代码（如0或1的组合）形式存储于磁盘、光盘、CD-ROM等介质上的数据和信息。电子证据载体的这种特殊性决定了它既含有传统证据的一般性，又具有其本身内在的个性。具体而言，电子证据有以下几个特征：（1）高度精确性。电子证据是高科技不断发展的产物。它的生成、传递都必须以尖端的计算机技术、网络技术为依托，并且，它的一系列存储、传输过程都具有完备的安全保障系统，外界一般无法侵入，所以，如果没有人为因素的蓄意篡改或技术差错的影响，电子证据自身的高科技含量足以保证其较强的证明力。（2）复合性。电子证据一般是无形的物质，它所包含的数据信息仅凭人们自己的感官往往难以直接感知，但这种无形的物质一旦保存下来，运用科技手段（诸如多媒体技术等），电子证据中的数据信息就可以文字、图像或声音等多种方式显现出来，表现为图、文、声并茂。（3）脆弱性。网络空间的虚拟性，使得行为主体会有更加便利的条件、机会，使用更多的手段来随时破坏、毁灭证据，而这种人为的差错，再加上环境（如供电系统的中断）等客观因素都会影响到电子证据的真实性。
