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第17章 法文化(3)

(3)酗酒罪。凡穆斯林饮酒被人看见或被人闻到酒味或已到醉酒程度的,定为此罪。犯此罪者,施以鞭刑80鞭。

(4)诬陷私通罪。这是一种保护性的法律规范,旨在维护妇女的正当权益。《古兰经》(24:4)规定,凡举发贞节的妇女而不能举出四个男子为见证者,即构成此罪。刑罚为80鞭,并永远不再接受其作证。

(5)抢劫罪。指拦路抢劫,杀害人命罪。劫持财物够盗窃罪限额(10个银币)以上的,要断右手,的左足。

(6)叛教罪。叛教,指一个人在言行上公开背叛伊斯兰教的基本信仰和宗教制度。如否认真主和使者,拒绝礼拜,拒绝交纳天课等。认定叛教罪需要两个要件:一是有明确的犯罪动机;二是理智健全的成年穆斯林。未成年者、理智不健全者或者在外力胁迫下的叛教行为,不按此罪论处。

2.抵偿刑。此刑实际上是一种同态复仇法。《古兰经》规定:“以命偿命,以有偿眼,以鼻偿鼻,以有偿耳,以手偿手;一切创伤,都要抵偿。”(5:45)刑法还规定,杀人抵偿罪应按不同情节论处,对故意杀人者必须偿命;对失手错杀者经被害人监护人同意,由杀害者付出血金。

3.酌定刑,此刑是对法度刑而言,指《古兰经》和《圣训》未予明确规定,而由法官灵活掌握的刑罚。凡属违犯禁令或拒绝履行法定义务,而又不适应法度和抵偿刑的轻微犯罪行为,可处以酌定刑。此刑有以下几个原则:一是法官对适用酌定刑的犯罪行为的认定和刑罚,必须以维护社会治安为出发点;二是定罪和刑罚必须以经训的有关规定为依据,避免随意性;三是酌定刑原则上不得超过法度刑。适用酌定刑的犯罪行为通常包括:吃禁食之物、毁约、侵吞孤儿财产、欺诈、隐讳见证、吃重利、互相侦探、私人民宅等等。

伊斯兰法文化的内容,除上述宪法文化、民法文化、刑法文化外,尚有行政法文化、诉讼法文化,因篇幅所限,不能逐一细述。

三、伊斯兰法文化的基本特点

从以上伊斯兰法文化的主要内容不难看出,伊斯兰法文化有许多不同于其他法文化的特点。概括起来,最基本的有以下几个方面:

(一)以信仰为指导原则

伊斯兰法文化不同于其他世俗法文化的首要特点,就是以信仰为指导。“真主独一”、“真主至高无上”、“末日审判”的信仰体现在宪法文化、民法文化和刑法文化等整个法文化之中。立法原则都是以宗教信仰为指导的,几乎每项法律条文的制定、执行都与信仰有关,都着眼于信仰的增强;而坚定的信仰又成为维护、加强伊斯兰法制的强大精神动力。

(二)确认根本立法权在主,不在人,强调法治,遏制人治

一切世俗的法文化都无一例外地认为,法是人(无论是哪个阶级阶层)来制定的,体现了人的(尤其是统治阶级的)意志。无论是历史上的“朕即国家”、“皇权至上”式的专制的立法程序,还是近现代的议会制的民主的立法程序,立法的主体还是人,所不同的只是一个人或少数人立法还是多数人立法而已。而伊斯兰法文化却与众不同,明确确认真主的根本立法权,而否定了人的立法权(只给人以权宜性的、局部的、有条件的立法权如公议、类比等)。被认为是真主意志的体现的《古兰经》和《圣训》(伊斯兰学者认为《圣训》的言辞形式出自圣人之口,而含义却是天启的)成了伊斯兰法首要的和根本的立法依据(法源)。凡在《古兰经》和可靠的“圣训”中有明文规定的事物,任何人包括穆斯林统治者都不能擅自更改。首任哈里发艾布·伯克尔在其就职演说中说道:“众人啊!今天我被委以哈里发的重任,这并不意味着我优越于你们。如果我服从真主(的法律),你们就服从我;如果我违背真主(的法律),你们就没有服从我的义务……”作为先知的继承人,一国元首,上台之日,他并没有说:谁违抗我的命令,谁就是犯上作乱,我将严惩不贷……之类的话,而是把自己置于法的制约之下。公民对自己的服从以自己对真主的法律的服从为条件,突出体现了法治精神。至于伊斯兰历史上和现实中出现的专制独裁制度,虽说是既成事实,但不符合伊斯兰法,不为严谨的伊斯兰学者所承认,古往今来,为反对专制统治而献出一切乃至生命者,不乏其人。

(三)法与道德结合,二者一软一硬,取长补短,相辅相成,形成独特的社会规范和社会控制机制

中国传统法的精神与“性善论”的哲学基础相联系,因此不太重视法的作用,而特别重视道德的作用,人们普遍存在轻诉厌诉心理,对于许多事情(案子),总想“私了”,怕“打官司”,久而久之,为统治者所利用,成为专制统治的社会文化基础。西方法的精神则与“性恶论”的哲学倾向不无联系。古希腊以柏拉图为代表的人性恶思想在罗马时代就与基督教的原罪说相结合,一直成为西方文化,尤其是其法文化根深蒂固的观念。因此西方人特别注重法的作用,把人与人之间(包括父子之间)的一切关系(政治关系、经济关系、两性关系)都严格置于契约之下,动辄打官司,认法不认人,只问合法与否,不问合理合情与否,轻道德轻人情。结果,导致“恶法亦法”的绝对法治观,一度为法西斯主义所利用,危害不言而喻。而伊斯兰法精神则与“天性无二论”(人的先天仅具自然属性,无所谓善恶,后天教育使之或向善或向恶发展)为基础。因此重视法律和道德的双重引导。法关注人的外在行为,约束人的外在行为,其作用是“矩行”治标,其特点是他律;道德直接向人的心灵呼唤,关注人的内心动机,内心愿望,其作用是“收心”治本,其特点是自律。二者相互渗透,相互补充,成为两种平行的社会控制手段。伊斯兰法把穆斯林的行为分为五种:1.必须履行的行为,履行者受奖,不履行者受罚;2.可嘉的行为,遵者受奖,违者无妨;3.准许的行为,行为人既不受奖,也不受罚;4.只受谴责不受惩罚的行为;5.禁止的行为,违者必受罚。很显然,这五条包含着法律规范和道德规范两个方面,第一、第二种属法律规范,违者必究、违者受罚;第三、四种属道德规范,行为人只奖不罚或不奖不罚,顶多受谴责,不过受谴责的行为也是危害他人、危害社会的行为。如果公民的道德意识、道德感很差,那么,人们将会想方设法钻法律的空子,缺德行为将会泛滥成灾,后果不堪设想。因此,只有法律与道德的结合,才能实现对社会的有效控制。

(四)公法文化与私法文化结合

中国传统法律结构以刑法为主,法文化以公法文化为核心,尽管有一些民法规范,但它不是补偿性的,而是表现为惩罚性的,因此被称为民法的“刑法化”。这意味着国家使用强力来干涉一切私人事务和私人利益;而西方法律结构以民法为主,法文化以私法文化为核心。西方法在古代罗马和希腊时代就已表现出浓厚的私法特色。其法典大都以民法为主体。从(十二铜表法)发展到《国法大全》,从《萨列克法典》发展到《拿破仑法典》都是如此,而伊斯兰法的发展轨迹却与中西法不同,既有以刑法为核心的公法文化,也有民法传统和私法文化。这一点可以从上面“法文化主要内容”的介绍中清楚地看到,以信仰为指导,以宪法为基础,公法和私法结合,民法与刑法交叉,法渗透到个人生活与社会生活的各个领域。

(五)非义务本位,也非权利本位,强调权利与义务的统一

纵观古今中外法文化的特质,最基本的有三种类型:义务本位法文化、权利本位法文化、权利与义务相统一的法文化。义务本位法文化是以个人义务的确定和强制履行为核心内容的法文化形态。中国古代和古印度等国家的法文化就属此种类型。中国古代的宗法制度,把社会成员按“大宗”、“小宗”自上而下排定次序,确定“名分”,规定了臣民对君主,“小宗”对“大宗”的义务。春秋战国时期的政治家管仲指出:“夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”(《管仲·任法篇》)。古印度的《摩奴法典》确认了种姓制度和法律权威。身份的差异导致了权利与义务的不对等。所有的身份关系中,一端是权利的享受者而另一端却是义务的承担者,权利的分配与身份等级成正比,而义务的分配与身份等级成反比。为了维系身份关系,尤其是保证社会主体对义务的履行,法律的主要职能就是发布和实施禁令。表现在法律制度中,刑法成为法律体系的主体,法律仅仅意味着对那些“该尽义务而未尽义务”的人的“杀戮禁诛”。这样的法律精神和思想意识外化为群体的行为趋向,就是善良的人们要远离法律,“无讼”、“无争”成为人们的基本行为选择。权利本位法文化是另一种与此相反的法文化形态,它以个人权利的取得保障和普遍实现为特征。西方近现代法律便属此类,在这种法文化里面,在权利与义务的关系中,权利始终是主词,这种文化结构,指导人们建立以政治权利、经济权利、文化教育权利、社会生活权利等为内容的权利体系。制法与执法的出发点与着眼点都在于维护个人的上述权利。人们的行为趋向都在于最大限度地利用法律(甚至钻法律的空子)来满足自己的利益和需要。与上述中国古代的人们“无讼”、“无争”的行为选择相反,动不动以法律为手段“打官司”,维护个人利益。“自由”、“人权”、“民主”等成为这种法文化哲学的基调。而伊斯兰法文化既不是义务本位的法文化,也不是权利本位的法文化,而是权利与义务相统一的法文化。无论从伊斯兰的宪法文化,还是从民法文化或刑法文化看,公民的权利与义务总是对等的。公民既有诸如生命权、财产权、经营权、名誉权、受教育权、劳动权等等权利,也有念、礼、斋、课、朝等宗教义务和纳税、济贫、服兵役、维护公共秩序等社会义务以及抚养子女、赡养父母等家庭义务。甚至按照先知穆罕默德的说法,一个人对自己的身体也有义务。他坚决反对人们整日沉湎于礼拜、祈祷、闭斋等宗教功修而损坏自己的身体,认为人的身体有休息的权利,还反对独身主义,提倡合法婚姻,要求人们对任何事情都做到不偏不倚,适可而止,不走极端。《古兰经》在谈到妇女时,也明确指出:“妇女依法享受权利、履行义务。”(2:228)总之,权利与义务在伊斯兰法文化中,正如一枚硬币的正反两面,始终统一。

(六)强调自由与秩序、公平与效率的均衡

关于自由与秩序的关系,我们在前面的“宪法文化”中已经谈过了。在此着重强调一下公平与效率的均衡观。公平与效率孰轻孰重,历来是仁者见仁、智者见智,看法不一。西方古典经济学所关心的主要是国民财富的增长,主要采取自由放任经济政策,提倡自由竞争,认为只有在市场经济条件下的自由竞争才能带来效率,在公平与效率孰轻孰重的问题上,主张效率优先说。而中国传统文化则倾向于公平优先,效率次之。“均产相安”、“不患寡而患不均,不患贫而患不安”等集中反映了中国社会对待分配方式的心理状态。于是“等贵贱、均贫富”成了历代农民起义的目标和旗帜。对公平的向往成了对平均主义的追求。而伊斯兰法文化则持一种公平与效率的均衡观。一方面,伊斯兰法文化鼓励提高效率,把经济的增长摆在一个重要的地位上,它主张让那些精明能干的人经营管理财富,使财富不断增值。《古兰经》指出:“你们的财产是真主给你们用来维持生计的,你们不要把它交给愚人,你们当以财产的利润供给他们衣食。”(4:5)根据伊斯兰法理尽管每个人在人格上都是平等的,但每个人的天赋、能力却又千差万别,因此,承认在财富收入上的差别(《古兰经》16:71)。但是,这种差别不应太大,贫富不应太悬殊。主张在富人财富中“有乞丐和贫民的权利”。(51:1)要求对贫富通过法律手段进行必要的调节。最终实现公平与效率的均衡统一。

(七)稳定性与变化性相结合、原则性与灵活性相统一

伊斯兰法文化有稳定的一面,也有变化的一面。说它稳定,是因为伊斯兰法的根本法源《古兰经》和《圣训》是亘古不变的,其中的法律明文是不可更改的;说它变化是因为,社会在发展,时代在变迁,伊斯兰立法原则中有“公议”和“类比”这两种解决特定时空背景下的具体问题的办法,这就给人以一定的回旋余地和发挥创造性、主动性的机会,这就使得伊斯兰法文化永远处在不断充实,不断丰富的动态变化之中。使得伊斯兰法文化在稳定中求变化,在变化中求稳定。其原则性与灵活性也是如此。《古兰经》、《圣训》规定了法的指导思想、根本原则、基本框架,但是法是由人来执行的,也是为人服务的,人在执法、用法时,可以运用自己的智慧,考虑具体的时间、空间、人事、情势等综合因素,通权达变,在不违背总原则的前提下,酌情处理。第二任哈里发欧麦尔处理“偷盗案”即是原则性与灵活性相结合的典型例子。

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