当代物权法百科全书小辞典初稿798-2
商标质权的设定与行使
一、商标质权的设定
商标质权的设定，即以注册商标专用权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和商标法第2条、商标专用权质押登记程序第2条的规定，以注册商标专用权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记时成立。
注册商标专用权，包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标的专用权，是法律赋予商标所有人对其注册商标所享有的专有的权利。商标权之财产权原则上可以转让，也可以出质融资、担保债务的履行。
注册商标专用权，简称商标权，是法律赋予所有权人对其注册商标所享有的专有权利，属于派生性物权，即由智慧性无形物权利派生出来的一种特种财产权。此种专有权利的行使，对于某些企业的生产、经营能够发挥很大或者巨大的帮助作用。
注册商标，包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标等样式。注册商标，也分为普通商标、驰名商标两种不同价值与用途的商标。一般利用商标权设立质权的，是驰名的或者比较有名的商标权。
有学者认为“商标权是一种纯粹的财产权利”，这种说法是不确切的。
与著作权、专利权一样，商标权也包括财产权和人身权两个部分。财产权是无形财产派生出来的以价值衡量的可转让、可出质的财产，如注册商标专用使用权附有价值，可以转让、出质。纯粹无形财产中的人身权不能转让、出质。如商标上的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，是可以与商标权一并转让；但商标设计的权利，相当于著作权的外观设计署名权之专有权利，属于人身权范畴，不能转让，也不能出质。
1．商标质权设立的前提条件
设立商标质权，除需要依照本法的规定实行外，商标法、商标法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在商标权人、商标设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，商标使用权作为财产权可以出质和设立质权。
注册商标专用权质权的设立，简称商标质权的设立，必须满足两个前提条件。
第一，当事人必须签订商标权质押书面合同，口头合同口头承诺是不算数的。
任何担保物权的设立必须签订书面合同，商标质权的设立更不例外。注册商标专用权关系到出质企业的切身利益，与企业的生产经营息息相关，从申请注册到出质、转让，均采取严格的监管制度。其中，当事人签订书面合同，是其重要一环。
第二，商标质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。
登记生效主义制度是一种从严管理的制度，其法律效力高于登记对抗主义制度。商标质权的设立必须通过登记管理机构登记才能生效，是非登记不可的管理制度。当事人签订质押书面合同以后，并不必然地导致商标质权的生效，因为缺乏公示效力、管制效力和执行效力，因此上必须有登记证明书才能生效。
根据《商标法》第2条的规定，***辖下国家工商行政管理总局商标局是注册商标专用权的主管部门。按照对口管理的原则，商标权人出质、转让或者质权人设立商标质权，必须到国家商标局登记注册才能生效。
根据《商标法》的规定，注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。商标质权的设立，应当在注册商标有效期内或者续展有效期内设立，超过有效期是无效的。
基于商标注册专用权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以商标权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付商标注册证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。
第三，商标质权的合同与登记程序
《商标专用权质押登记程序》第5条规定了商标专用权质押合同的主要内容：（1）出质人与质权人的名称（姓名）、地址；（2）质押的原因与目的；（3）出质的商标及质押的期限；（4）出质商标专用权的价值及国家工商行政管理局指定的商标评估机构的评估报告；（5）当事人约定的与该质押商标有关的其他事项。
第10条规定，申请人名称、地址发生变更及主债权债务转移或者其他原因而发生质押转移的，当事人应当办理商标专用权质押变更登记、补充登记或者重新登记。
《商标专用权质押登记程序》第2条、第3条规定，商标专用权质押登记机关是国家工商行政管理局。国家工商行政管理局商标局具体办理商标专用权质押登记。出质人与质权人应当订立商标专用权质押书面合同，向国家工商行政管理局商标局申请登记。商标专用权质押登记的申请人应当是商标专用权质押合同的出质人与质权人。
第一层意思是说，商标专用权质押登记程序应当是当事人双方向国家工商行政管理局商标局一同申请商标专用权质押登记，核准后应当向国家工商行政管理局填表备案。
第二层意思是说，商标质权采登记生效主义，非登记不可，不登记就不能生效，就不能对抗善意第三人的质权与合法占有。至于签订书面合同只是第一步骤。质押与质权登记必须是出质人与质权人即债务人与债权人自己，不得有半点的虚假与差错。
2．商标专用权质权设立的注意事项
注册商标专用权是很特殊的一类知识产权，其利益链与受益链可以从产品的生产、包装、销售直到售后服务的各个环节之中，最后传递到消费者手上。当商标质权设立时，质权的信托责任不仅仅限于出质人和质权人两个当事人，而且应当包括第三人即商标局登记管理部门。
以下信托责任范围，也是应当引起注意的主要方面：
第一，不合法和不合适的商标不能登记，也不能设立商标专用权质权。出质人不是商标专用权合法所有人的，商标专用权归属不明确的，以及其他不符合法律法规规定的，一律禁止登记与设立质权。登记后发现与事实不符合的，登记后发现质押合同无效的，以及以上那三种情形的任何一种出现，登记机关有权撤销登记。
第二，应当禁止恶意注册和转卖、炒卖注册商标的不良行为。
近几年来，一些地方发现了恶意注册、非法买卖注册商标的事件。有的企业一种商品一口气注册了20多个商标。干什么？用来转卖、倒卖牟取暴利。一个新近注册的商标，了不起几千元的成本。一转手，便可以出卖个几十万、几百万甚至于几千万元。
而且，这种活动非常隐蔽，有关部门稽查起来也相当的费劲。非法转让的，有经过相关管理部门批准的，也有的是纯粹地下交易完成的。
现行的商标法和商标法实施细则有漏洞，对于一种商品商标或者服务商标、集体商标、证明商标没有上限限制，于是乎，有些非法企业就从事了非法倒卖、转卖、炒卖注册商标的黑色勾当。涉及到商标权的出质，等于是商标权的亚转让，出质和受质的当事人应当自律，有关登记管理部门应当加强登记审核、跟踪管理，严厉打击恶意注册和转卖、炒卖注册商标的不良行为。
第三，应当对口设立商标质权，专业不对口的应当视为无效。
所谓对口设立商标质权，就是要从宏观上、微观上两个方面进行对口。
宏观上，应当是行业上或者企业上专业对口。商品商标对应商品商标、服务商标对应服务商标、集体商标对应集体商标、证明商标对应证明商标、普通商标对应普通商标、驰名商标对应驰名商标。这个专业对口，是不能乱的，乱了就变得牛头马面了，不仅仅是误导质权人，而且是有可能误导消费者，应当予以禁止。
微观上，应当是产品上专业对口。这要具体情况具体对待，包括品种、型号、规格等技术指标要一一对应。如一个电子行业的商标，包括某种牌式、型号的电视机、微波炉，那么，就对应该电子类同品种、同型号、同规格的电视机、微波炉的相应商标权设立质权。如申请登记的彩色电视机商标权质权，质权人却行使液晶电视机商标权质权，这也是违反专业对口原则的，应当是无效的。
如果该企业仅有电视机的注册商标权，没有微波炉的注册商标权，使用电视机的商标权来设立微波炉的商标权质权是无效的。这是因为，质权人申请登记的商标质权与实际行使的商标质权不相符，当属无效质权。
商标法、商标法实施细则和本法的规定比较简略，或者某些条文相当抽象，不能涵盖每个细节和其他的方方面面，需要融会贯通来多多理解。
近几年来，有人发现某个生产电风扇的企业私自使用生产电冰箱企业的注册商标，生产防毒面具的企业也私自使用该电冰箱企业的注册商标等等，而且有好多个企业这么干，这对于商标权人维权造成一定的困难。因为不存在同行业恶性竞争的法码，计算经济损失和维权相当麻烦。原则上，任何商标侵权行为都是应当禁止的，商标质权人设立其质权应当规避法律禁区和法律风险。
二、商标质权的行使
商标质权的行使，指商标权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
转让或者许可他人使用出质人注册商标专用权等知识产权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。
提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。
商誉质权、商号质权的行使，应当参照商标质权的行使方法实行。
商标质权的设定与行使，政策性强，肯定要以制度物权法和政策物权法为主要的法律工具，而担保物权法只是技术工具。公共物权法介入民商法，说明了商标权、商标质权都是非同小可的。
制度物权法重点保障商标管理制度、工商企业管理制度的贯彻实施，制止商标违法、商标侵权事件的发生，由国家工商行政管理局之商标管理部门和省、自治区、直辖市工商行政管理局之商标管理部门，负责批准商标的审核、展期、续期、转让或者出质、注销等方面的登记工作。
政策物权法主要是保护企业的生产经营自主权和财产所有权的，也采用了普通物权法的物权化方针，即以所有权保护主义和所有权中心论来保护商标专用权。
行使和实现商标质权时，对内采取债权保护主义和债权中心论物权化方针，对外采取所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针。因此，商标质权的设定与行使的整个过程中，政策物权法与普通物权法、担保物权法是并行不悖的。
相关法律：物权法第227条
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关于商标质权的话题很多，主要原因在于商标权之财产权的可靠性不是十分稳定。除非设立质权前已有租赁商标使用权的合同保证，债权人不得不非常小心翼翼。商标权及商标质权、商标质权的设立与行使、商标质权的类型、商标质权的三个环节，以及商号质权、商誉质权的设立与行使等，几万字的阐述仍然是意犹未尽。好在商标权企业的有形与无形资产众多，我们可以据此充分发挥想象的活力。本文论及商标质权的设立与行使，主要是概念的内涵，而外延是相当大的。反复学习物权法条款是必要的，而融会贯通则更具有现实意义。
