当代物权法百科全书小辞典初稿762-2
承诺转质的法理基础
一、基本理念
1．法律关系
承诺转质的法理基础，指中国担保物权法系重点规范与保护承诺转质、附带规范与调整责任转质的法理基础。承诺转质为担保物权法系提倡和轻度限制的对象，责任转质为担保物权法系既不提倡、也不反对和重度限制的对象。担保物权法系的立法目的，是基于充分利用现有资源搞活流通、搞活融资和尊重当事人合法权益为出发点和考量办法，理顺新老质权人和出质人的物权关系、信托关系、法锁关系和对世关系，从而收到客观公正、一石三鸟的客观效果。
《担保法解释》第94条指示了承诺转质的法理基础，有着比物权法本条款更全面的规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”
此法此条款的规定是更加严格而更加全面的规定，只确认承诺转质，不承认责任质权，明确规定责任质权是“无效”的。至于转质的办法和转质权的效力，这里也有指示精神。诚然，依照《立法法》的相关规定，在同样类型的法律体系中后法的效力优于先法的效力，上级法的效力优于下级法的效力，故本物权法的效力优于担保法司法解释的效力，关于“在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效”的规定已经失效。关键在于，担保法司法解释对于责任质权是禁止的，而本物权法对于责任质权是“不提倡转质，也没有禁止转质”，是宽大处理的另类新规定。
2．转质权与原质权的关系
因转质而取得质权的权利人为转质权人，转质权的质权代表或者相当于原质权人的质权。转质权人享有对质押财产的占有控制权，而原质权人丧失其权利。转质权人债权到期的，即使转质人的债权未到期，转质权人也可以直接实现其质权。实现质权时，应以抵押财产的变价款优先受偿转质权人债权，余额清偿转质人的债权。
出质人有权向转质人清偿债务，使原质权消灭和法锁解除，但转质权并不因此而消灭。转质人不能清偿债务的，原出质人可以利害关系人的身份向转质权人清偿转质人的债务，取回抵押财产，然后以取得的债权与原质权所担保的债权相互抵销，以消灭两质权从而抵消原债务人对质权人的债务。
以上清偿债权债务的顺序推定是基本形式，当事人有约定更改的按更改的实行。
二、一般分析
关于本条款的题头概念，立法界和学界说法不一，本文也是试验性的讨论。
1．承诺转质
承诺转质，是中国既定的以出质人意定生效的转质权制度。指经出质人同意，质权人得于占有质物上为第三人自由设定转质的行为。转质，指质权人于质权存续期间，为提供自己或他人债务的担保，将质物转移占有于第三人，在质物上设定新质权的行为。转质后所成立的质权为新质权，因转质而取得新质权的权利人为新质权人。转质权既可适用于动产质权，也可适用于权利质权。承诺转质是物件转质与质权权利转质聚合于一起的转质类型。
承诺转质，是与责任转质相对的转质权制度。责任转质制，是相对特殊的转质制度，指质权人不经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人的行为。根据我国专家解释和大陆法系有关国家立法例比对，责任转质制是无限责任信托管理制度。责任转质因未经出质人同意将质物转质，不仅要承担质物因转质人的过失而灭失、毁损的责任，而且要承担因转质期间发生的因不可抗力因素产生的质物的风险责任，其信托责任要比承诺转质大许多，要比未转质的情况沉重得多。
日本民法典第348条关于“转质权”的规定是：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任，转质质物，于此情形，对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失，亦负其责任。”此条款，包括以下几层意思：
第一，无论是承诺转质或者是责任转质，是并行不悖的。传统民法法理学里面，有一个通用性规则，叫做“法无明文规定不禁止”的畅通原则。既然该项条款里面既未规定是适用于承诺转质，也未规定是适用于责任转质，那么，这两种转质制度在日本是兼容并包的。但是，我国有的专家，将日本的规定说成是“同时规定”的，这是不准确的说法，确切地说是“同时默许”的。中国物权法第217条也应当是两种质权兼容并包的，也是担责程度有所不同的。
第二，无论是承诺转质或者是责任转质，均采取“无限”责任信托管理制度。上面讲了“以自己的责任”和“亦负其责任”，包括了任何责任一肩挑。
所谓责任，是指因转质对于出质人造成经济损失的，由转质人向出质人负责赔偿损失的“无限”信托责任。包括人为的因素、自然灾害等不可抗力因素造成的经济损失，转质人全都吃不了、兜着走。这跟中国的《物权法》规定是不一样的，中国物权法规定的是两种情形区别对待：承诺转质的转质人承担有限责任，责任转质的转质人承担无限责任。
“以自己的责任”来担当质物经济损失，无论是主观原因或者是客观原因，是无条件的承担赔偿损失的责任。
“亦负其责任”担当质物经济损失，更是无条件的承担赔偿损失的责任。“因不可抗力造成的”损失，包括了洪灾、水灾、火灾、地震、海啸、泥石流、火山爆发等恶劣的自然因素，甚至于包括遭受战争在内的最恶劣因素在内，所造成的损失，均由转质承担。这就是一种极端的无条件的承担赔偿损失的责任。
由此可见，日本民法关于转质权的规定，属于一种极端型的转质权制度：质权人转质极端自由，转质权的自由权利达到极高的地步，质权人的信托义务与责任达到极高的程度。
那么，我国物权法规定的“承诺转质”，就涉及到一个法律技术问题：出质人未同意转质的，造成质押财产毁损、灭失的，明确规定了质权人的信托责任和赔偿损失的责任；那么，经过出质人同意转质的，造成质押财产毁损、灭失的，是不是可以免除质权人的信托责任和赔偿损失的责任呢？应当不是可以免除的，但当事人有约定的按照约定。
因为尽管本条款没有作出重复规定，而本法第215条有这样的类似的规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”
本法第216条还规定：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存”。就是说，是转质人或者是出质人的个人的或者共同责任，一定要具体情况具体对待。原则上，经过出质人同意转质的和造成质押财产毁损、灭失的，只要不存在违反质物妥善保管的约定就可以减免转质人的责任；否则就不能减免转质人的责任。
“承诺转质”是反映质权人转质合理性的客观条件，不是“合法性”（生效性）的客观条件。在法律没有明文禁止条件下，“责任转质”仍然会有发生的可能。本条款有“照顾”质权人转质的倾向，但质权人的信托责任和民事责任会因此而跟着加大。
2．承诺转质与责任转质的区别
承诺转质与责任转质，可以单独立法在一起，也可以勉强地凑合在一起。本条款属于勉强凑合在一起。他们的区别在于以下几个方面：
（1）生成条件不同。承诺转质必须经过出质人同意，而责任转质则突破了经过出质人同意的底线。因生成条件不同，所担负的信托责任与法律责任也不同。前者从轻对待，后者从重对待。
（2）责任大小与范围不同。承诺转质，出质人许可了质权人的转质，质权人的责任是有限责任制，可以限定在转质合同规定的范围内，对于遭受不可抗力因素而造成的损失可以依合同法的规定而减免。责任转质，出质人未许可质权人的转质，质权人的责任是无限责任制，甚至对于遭受不可抗力因素而造成的损失也不能减免。
（3）法锁链接条件不同。承诺转质，可以将原质权法锁关系转移至转质权法锁关系上去，从而调整担保范围、延长法锁关系。此项担保的债权范围及债务清偿期，不受原质权所担保的债权范围及债务清偿期的限制。责任转质，出质人可以于质押期间届满，单方面请求清偿债权，解除法锁关系，而不必延长原质权的法锁关系。
（4）转质权的行使起点不同。承诺转质中的转质权，基本条件是债权已届清偿期，即使是原质权尚未达到质权的实现条件，转质权人可依转质契约提前直接行使转质权。责任转质中的转质权，转质权人不能依自己的意志为转移，原质权消灭时，转质权也消灭。
（5）转质权的存在时效不同。承诺转质中的转质权，是出质人的意定生成的，从生成到消灭，均处于良性运动过程中，原质权即使是因主债权完全清偿或者其他原因而消灭时，转质权照样能够继续存在。责任转质中的转质权，并无出质人同意的生成条件，完全被原质权法锁关系所锁定，故原质权消灭时，转质权也消灭，原质权人与转质权人达成另外的质权协议的除外。
以上五个方面的区别，是在总结国内有关专家学者的精彩论述经验基础上，归纳综合而成立的。可以看出，承诺转质中的转质权，比较责任转质中的转质权，有着绝对的优势，从转质权的生成、行使、发展到消灭，表现出完全不同的风格与法锁关系、法律关系与质权信托关系。
总而言之，承诺转质中的转质权，是生成时可能阻力大一些，但法律规范好一些，对于出质人、转质权人相对利好一些，对于原质权人也不一定吃亏。责任转质中的转质权，是生成时可能阻力小一些，但法律责任严一些，对于出质人、转质权人相对危险一些，对于原质权人也不一定能够占到便宜。
相关法律：物权法第217条
相关名词：
〖承诺转质〗〖承诺转质概念争鸣〗
字数：3888字
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