当代物权法百科全书小辞典初稿603-1
已有用益物权之地役权设立的适格问题
一、导论
已有用益物权之地役权设立的适格问题，指的是一个问题的两个基本点。
第一，从正面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是违背现存地役权意愿的，推导出“不适格”。
物权法第163条明确规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”总结此条款的中心思想，概括出：（1）法律保护已有地役权关系，维持地役权人与供役地权利人的法律关系。（2）地役权人、用益物权人有自己独立的排他权和物权保护请求权，可以排除土地所有权人的不法干涉与侵害。（3）已有用益物权之地役权设立的规定，不限于不动产相邻关系对象，地役权人、用益物权人以其独立的排他权和物权保护请求权可以排除第三者的不法干涉与侵害。（4）已有用益物权之地役权设立的适格问题，主要由地役权关系法、用益物权关系法规范与调整，不能混淆法律关系和物权化方针，如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，同样地也是法律所不允许的。
从物权主体上来分析，“不适格”者主要有以下的对象。
一是土地所有权人。土地所有权人是用益物权人、地役权人的最大威胁。在普通物权法系，土地所有权人是高级物权人，有权在特定情势下决定在自己的土地上设立用益物权、地役权等他项物权与定限物权。普通物权法系中奉行“所有权保护主义”、“所有权中心论”等物权化方针，并且在土地所有权关系中表现得淋漓尽致，使得土地所有权人鹤立鸡群，权倾四方。如果土地所有权人的权利不加以限制，就会变成一匹野马，桀骜不驯。
土地所有权人与用益物权人、地役权人签订地役权合同后，已经产生了法律效力，用益物权人、地役权人可以据此排除土地所有权人的干涉与妨害。物权法第163条专门点了土地所有权人的名，就是说明了这种物权人是第一个“不适格”者的怀疑对象。
二是地方政府或者农民组织机构。实质上，地方政府是代表国家法人行使土地的制度信托所有权，是集政权与物权于一体的集大成者。如此这种人破坏用益物权关系、地役权关系，那简直是摧枯拉朽式的大破坏，而且用益物权人、地役权人行使物权保护请求权的难度很大，因为自古以来“民告官”是世上最困难的一件事情。农民组织机构，即通说上的“集体组织”，通说上认为占全国八成以上土地是集体的，故他们也兼行政权与土地的制度信托所有权于一体，同样地呼风唤雨，颐指气使，对于用益物权人、地役权人构成威胁。倘若地方政府或者农民组织机构搞大同盟，那么，一同摧毁用益物权关系、地役权关系就势如破竹。
三是相邻关系的建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等。这种人也以用益物权人、地役权人自居，似乎可以“名正言顺”地侵害已有用益物权之地役权设立的用益物权人、地役权人的合法权益。
四是其他的第三者。其他的第三者，有的是相邻关系的当事人，有的是其他的当事人。其他的第三者之所以能够插足，主要是因为土地所有权人，亦即地方政府或者农民组织机构这些信托所有权人的帮助，合谋侵害已有用益物权之地役权设立的用益物权人、地役权人的合法权益。
从物权客体上来分析，“不适格”者主要有以下几种。
一是所利用或所觊觎的土地不是用于供役地、需役地的土地，是用于谋取商业利益、进而破坏他人地役权关系的土地。这不符合国家规定的专地专用物权政策，故属于“不适格”者。
二是所利用或所觊觎的土地与侵权人没有土地权属关系。地役权是建立在不动产相邻的承包地、建设用地、宅基地之中的，不动产相邻的承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人的需役地或者供役地与地役权没有土地权属关系，故属于“不适格”者。
三是土地或者地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物等，与地役权没有关系。有的地役权必须利用土地，有的地役权必须利用地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物等，错误的利用也是属于“不适格”者。
四是其他的不动产之“不适格”者。如引水与排水的不动产是不能颠倒的，铺设管线错误也是不行的。
第二，从侧面讲，依据物权法第163条的专项规定，凡是符合法定条件和现实条件的，推导出“适格”。
（1）经用益物权人同意了的；（2）用益物权人、地役权人的主物权或者从物权合同已经届满未能续签的；（3）用益物权人、地役权人违约而被取消合同的；（4）依法收回土地使用权的；（5）用益物权、地役权依法被取蒂的；（6）用益物权、地役权因各种原因消灭的；（7）其他“适格”的条件。
二、“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题
1．用益物权与用益权的区别
用益物权的定义，如物权法第117条规定的“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”其权能结构为三大类权利：占有、使用、收益。对照以上三大权能，土地承包经营权和建设用地使用权这两种土地使用权均属于用益物权无疑。
对照物权法第152条规定，宅基地使用权只有占有、使用两种权能，应当比用益物权低一个等级才对。
有法学家认为用益物权与用益权是两个不同的概念，并指出“我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有有待于进一步研究和斟酌。”以上提法是无疑是正确的。
所谓“已有用益物权”，干脆将用代数法取代以上不完全准确的说法，就是土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权这三种物权而已，可以统称为“土地使用权”。这些权利一旦合法设立，都有各自的自主权，可以据此排除他人的不法侵害。
建设用地使用权是除了宅基地使用权之外的所有城乡建设用地使用权；宅基地使用权是农村私有的一类建设用地使用权，基本上属于无偿使用的一种农村福利型土地使用权，取得条件与方式、主体资格与其他建设用地使用权是有区别的。
《全国土地分类（试行）》将全国土地分为三大总类，即农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地包括商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地几个类型。住宅用地包括城镇单一住宅用地、城镇混合住宅用地、农村宅基地和空闲宅基地四个品种。
显然，农村宅基地是建设用地的一个品种，物权法将宅基地单独列举，是另有原因的。主要原因是，其设立、变更、转移与消灭的方式，与城市建设用地使用权有很大的差别。
2．“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题
地役权人基本要义，在于“让所有权人放权，让使用权人行使自主权”。有鉴于此，土地承包经营权人和建设用地使用权人、宅基地使用权人于大多数情形下，可以自发地成为地役权人或者供役地权利人适格的主体。
从签订地役权合同到地役权设立登记、变更登记和注销登记，整个过程都扮演着主角。这些土地使用权人尽管有良好的先天的和自然的条件，也要签订地役权合同才能生效，也要到登记机构申请地役权设立登记，才有合乎地役权人或者供役地权利人的完整的资格。
为什么法律规定用益物权人或者用益权人扮演着主角，而不是土地所有权人扮演主角？
一则，土地所有权人在授予他人土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权时，已经放权和让渡了事实占有、事实使用以及事实收益的权利给予对方，这三方面的资格已经被用益物权人或者用益权人所取代。
二则，用益物权人或者用益权人等土地使用权人是独立的民事、商事主体，其物上地役权、权利地役权、财产地役权或者物上供地役权、权利供地役权、财产供地役权是独立的主体，从签订地役权合同，到地役权设立登记、变更登记和注销登记，扮演着主角。
三则，生产经营自主权或者土地使用自主权是法律赋予权利人核心的排他性权利，对于包括土地所有权人、土地支配权人、土地统辖权人在内的其他权利有一定的排他性权利。任何一种地役权的设立、任何一种供役地的提供，首先是要尊重土地使用权人原有的生产经营自主权或者土地使用自主权，应当征得权利人的同意，并进行合理的经济补偿。否则，就会破坏法律程序，毁损物权关系，给权利人造成不应有的经济损失，后果是不堪设想的。
四则，土地所有权人不是无条件地被禁止介入地役权与供役地权利物权关系，而是须在用益物权人或者用益权人同意的条件下进行代理事务，不是行使自己的权利。这叫做代理人的资格，不是地役权人与供役地权利人资格。如果说，不这样界定的话，土地使用权人的基本权益和地役权权益或者供役权权益难以得到保障。
五则，土地使用权人田地相邻、屋宇相邻，在同一片天地里共同生产、共同生活，有着共同的生活习惯和共同的利益取向。很多时候，设立地役权不仅仅对于需役地权利人有利，也常常是让供役地权利人分享了一部分便利。如需役地权利人到供役地权利人的地方取水、引水，修筑了一定长度的水渠，在灌溉农田时也让供役地权利人搭个就便，对于双方都有利。如需役地权利人到供役地权利人的地方铺设天然气管道，在自己享受天然气乐趣的同时，也让供役地权利人接驳管道用天然气，对于双方都有利。
六则，大家相信土地所有权人包括集体经济组织在内设立地役权是有一定目的的，并且大多数是为大家谋取福利的，对此群众也是热烈拥护的。问题在于，凡事都要依法办事，要走法律程序，要兼顾国家、集体和个人三方面的利益，不能损害一部分权利人的利益来满足另一部分人的利益，更不能假公济私、弄虚作假、徇私舞弊、失职渎职、吃里爬外、贪污受贿。
以上法理推导，主要是针对农村田野地役权设立的法律要件，宅基地地役权和城乡建设用地使用权情形比较复杂，应当分门别类的正确对待。
相关法律：物权法第163条
相关名词：
〖已有用益物权之地役权设立的规定〗
字数：3888字
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