当代物权法百科全书小辞典初稿600-1
农村专项地役权法定取得制度的立法背景
一、概述
中国农村专项地役权法定取得制度，是在特定历史阶段产生的专门针对农村田园地役权和宅基地地役权取得制度。其中宅基地地役权取得制度是中国特色的地役权取得制度，具有公私兼顾的物权化取向。
自从农村实行土地承包经营责任制以后，农村土地和水利工程呈碎片化、隔离化等趋势，农村田野的通行权、放牧权尤其是引水权、汲水权、排水权、畜饮权和宅基地铺设供水、供电、排水管道权等，日益突出出来了。上述地役权纠纷，从小组内外至县市内外、省市内外的都有。尤其是以引水权、汲水权、排水权为甚，成为农村地役权权益纠纷主要始作俑者。
农村单干制之前，以生产队为单位建设水塘和小型水库，以生产大队为单位建设水塘和小型水库和引水渠、排水渠，以生产大队或者人民公社为单位建设水塘和中小型水库和引水渠、排水渠，以县为单位建设大中型水库和防洪泄洪工程。
农村单干制之后，许多水利设施年久失修，或者荒废多年。许多地方由种植两季水稻被迫改为种植一季水稻，有的地方需要个人开挖数十米深的机井用来灌溉农田。
按照习惯法的推定，某些传统的地役权建设项目，不能因农村土地承包经营权和宅基地使用权的执行而改变，能够自动延续、自动续期的，法律一定允许。就是说，集体或者个人，过去是地役权人的应当保持稳定的地役权人权利不变；过去是供役地权利人的应当保持稳定的供役地权利人义务不变。这就是本条款的立法背景产生的立法思想。
如此说来，农村田野的地役权问题，已经不是小问题了，因为它直接影响到村民的生产生活，影响到农村居民的安定团结。相对其他各种地役权问题，农村田野的地役权是最大的疑难问题。农村宅基地地役权问题的矛盾也比城市建设用地地役权的矛盾复杂。
物权立法的本意，就是要以专项地役权为目标管理对象，对于农村地役权特别是农村田野的地役权进行专门规定，以巩固已有的地役权对象，发展地役权新成果。
二、农村专项地役权法定取得制度，有着深邃的历史渊源，习惯法的成分很浓厚，农村地役权准共有制占有主导地位。
农村专项地役权基本形态是农村土地利用权，基本性质是土地准共有权。农村地役权主要是田野地役权，说到底是个改良主义的土地共有权。人类社会几千年来，保持土地共有制最好、最完整的是农村田野地役权。
（一）西方国家的农村地产权与地役权发展脉络
1．远古时期西方农村地产权与地役权
农村田野地役权的优良传统，最早的法律文书记载，可以追溯到古巴比伦王国的楔形法律《汉穆拉比法典》（约公元前1792～公元前1750年）。该法典被法学界一致公认为现今大陆法系的总鼻祖，法国民法典、德国民法典等著名的大陆法系民法，均可以从中找出她的影子。
据《外国法制史》记载，古巴比伦的灌溉农业在经济中居首要地位，水流受公社和国家的统一支配。由生产方式所决定，《汉穆拉比法典》所反映出来的土地所有制基本形式是代表了古东方土地所有制特点的公有制。这种公有制表现为全国土地基本以王室土地和公社土地的形式存在。……对王室土地占有是一种担负义务的占有，义务的不履行会导致占有权的丧失（如法典第26、27、28、30、31条）。公社是巴比伦中央集权统治的基础，由国王派官吏管理，公社所有的土地归公社成员集体所有，交由各个家庭耕种，各家庭使用这些土地时，必须以履行对公社的义务为先决条件，还必须受国家和公社的水源支配权的制约。（何勤华主编《外国法制史》第四版第24页）
所谓“水源支配权”，应当包括水源所有权和供役权的“水源支配权”，还应当包括水源需役权和地役权的“水源支配权”在内。后者就是现今大陆法系依然盛行的“田野地役权”的主要组成部分—引水权、汲水权、取水权、灌溉权、排水权之类的“准水源支配权”，也是田野地役权的主要地役权之一。
古罗马《十二铜表法》标志着人类社会物权制度推向法制化的里程碑。作为实体法的一种形式，规定了地役权或者地役权与人役权、牲畜役权相结合的物权制度，规定了地役权标的物是要式转移物，要求讲固定套语，完成一定的动作，并须证人到场。意大利土地，意大利耕地的地役权、奴隶、能驮物及拉车的家畜（如牛、马、驴、骡等）等役权，均为“要式转移物”。（何勤华主编《外国法制史》第四版第71页）
所谓“耕地的地役权”，代表了早期罗马法最早出现的田野通行权、放牧权、路过权、引水权、采伐林木权等权利。根据著名法学家江平、米健教授的解释，田野通行权，或称之为路过权，是地役权人路过及其马车等路过的土地利用权、水域利用权。通行权，指步行、驾车通过，货车通过和航渡权同属此类；放牧权，指在他人草场和土地上牧畜、饮畜之权；引水权，指引水、汲水、排水、饮畜权等地役权。其他地役权，采伐林木权等权利。
2．近代时期西方农村地产权与地役权
法国民法典是将地役权列为财产权的，不仅将毗邻准共有关系的地役权名列其中，而且将相邻共有关系的地役权也名列其中。从第637条至第710条，对于各种地役权都有明确规定。其中，关于“法定的役权”概念是：“由法律规定设立的役权，以公共利益、市镇行政区利益，或者个人利益为目的。”（第649条）其他条款规定了“非表现的役权”和“表现的役权”、“持续的役权”和“间断的役权”、“积极的役权”和“消极的役权”、“城市役权”和“乡村役权”等等，这些分类精细而科学。
西方国家的田野地役权制度，应当是最好最成功的土地制度。土地私有制的矛盾激化，而田野地役权制度起改良作用。
（二）中国农村地产权与地役权发展脉络
1．古代时期中国农村地产权与地役权
中国长达5000年的文明史，同时伴随着频繁的朝代更迭、内外战争、农民起义和各种兵燹的考验。但是，土地权属的主流依然是王有制或者国有制为主导地位形式。《诗?小雅?北山》所说的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，代表了奴隶社会和封建社会长期存在的地产权与地役权、人役权关系。
秦始皇主持颁布的“车同轨，书同文”制度，不仅仅将全国的文字统一字体形式，而且是在全国以行政法令形式于七大诸侯国之间普遍推行“通行地役权”，首次以标准化、超大型规模形式来保证实施。
魏国王命西门豹为邺令，负责全国的水利工程事业，惩治贪官污吏，消除封建迷信的治水活动。其中最有名的是都江堰的治水工程，一直持续了三千年之久。这是见诸于文献资料的超大型“治水地役权”或者“排水地役权”。
2．近代时期中国农村地产权与地役权
中国历来是个重刑律、轻民律的国家，故在民事立法方面逊色于西方国家。直到清朝末期从《大清民律草案》开始，才开始有了新的起色。该法典草案模仿德国民法国的编制，规定了物权法编的内容，土地所有权和土地他物权也相当完备。其中第1016条特别规定了“水源之所有人得自由使用泉水”等规定。该《草案》第1条即明确规定“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依法理。”对于现在及今后的地役权制度建设，仍然具有指导意义。
紧随《大清民律草案》其后的，太平天国的《天朝田亩制度》，也独树一帜。土地均平制和地役权共有制，是其反对官僚、地主土地私有制的一面旗帜，对于辛亥革命和新民主主义革命产生了深刻影响，甚至于对于苏联等社会主义国家革命产生过一定的影响。
3．现代时期中国农村地产权与地役权
国民政府于1929年5月至1930年12月陆续颁布的《中华民国民法》是中国历史上正式颁行的第一部民法典。物权法编的内容，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等十章，跟《大清民律草案》的体例差不多。其中比较合理的成分，应当是地役权方面的内容。
1931年11月7日在瑞金召开的中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会，通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》和《中华苏维埃共和国土地法》等六部法律和法案。与《中华民国民法》针锋相对的是，要坚决反对和铲除官僚地主阶级的土地私有制，明显地执行苏联的社会主义土地国有制；实行“土地与水利的国有”（第12条），思想境界很高。关于大土地所有制和大土地地役权制度，规定了“一切水利、江河、湖沼、森林、牧场、大山林，由苏维埃管理。”（第10条）
3．中国农村地产权与地役权新制度的创立
1947年9月，****在河北省平山县召开了全国土地会议。10月10日由****中央公布了《中国土地法大纲》。基本内容有：“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度。”；以乡或行政村为单位，按全村人口，不分男女老幼，统一平均分配。在土地数量上抽多补少，质量上抽肥补瘦，使全乡人民均获得同等的土地。
中国共产党以100万军队以劣质装备战胜国民党800万优质装备的军队不能不说是个奇迹，其中土地改革是最大秘密武器之一。
4．新中国农村地产权与地役权新制度的创立
新中国成立后，借着土地改革的东风，开创了土地所有权公有制的新局面，人民公社地役权制度是扁平化的，较少发生地役权关系的矛盾。
以1980年9月****中央《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》文件为界线，农村土地使用权单干制开始了，相邻、毗邻的单位、个人地役权纠纷案呈几何级递减趋势。尤其是在引水、取水、蓄水和用水、排水等涉水地役权方面矛盾十分突出，包括人与人之间、村组之间、乡镇之间、地区之间都或多或少地发生这样那样的矛盾纠纷案，有些案件处理却非常棘手。
中国农村地役权新制度，对于许多人是陌生的。这将对于普法工作带来一定的难度。将会面临着许多新课题、新考验。需要不断地总结经验，进一步推广与完善农村专项地役权法定取得制度。
相关法律：物权法第162条
相关名词：
〖农村专项地役权法定取得的物权化取向〗
字数：3888字
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