当代物权法百科全书小辞典初稿500-1
土地承包经营权互换转让登记的约束力
一、基本要领
1．变更登记的约束力
土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力，即变更登记对抗主义的约束力，是中国政策物权设置的一种二级登记约束力。其特征，是在土地承包经营权的互换、转让合同生效以后，采取登记对抗主义的方式：当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，其约束力为后约束力、二级约束力和软约束力。
物权法第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
立法专家解释本条款认为：土地承包经营权有转包、出租、互换、转让等方式，但本条款规定的变更登记只列明了互换与转让两种形式。互换与转让，是将土地承包经营权换由或者转给他人行使，土地承包经营权的主体发生了变更；而转包和出租，原有的承包人与发包人的承包关系不变，承包人仍享有原来的承包经营权。由于变更登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化，以保护善意第三人，而转包和出租不发生权利主体的更迭，因此不要求对转包和出租进行变更登记。（全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第282页。）
从以上观点和立法目的看来，由于中国未实行统一的不动产登记制度，对于土地承包经营权和土地流转权的登记制度并不严格，对于转包和出租的登记制度更加松懈。一些成熟的法制国家，对于不动产的任何设立、变更、转移与消灭，一律采取登记生效主义制度。
转包和出租，确实是原有的承包人与发包人的承包关系不变，承包人仍享有原来的承包经营权。但是，土地使用权肯定发生了变更，并且将承包关系转变为收益租赁关系。外表上是“原有的承包人与发包人的承包关系不变”，内容上是“将承包关系转变为收益租赁关系”。这不是开玩笑的，如果是一两年的转包和出租则出现物权争议少一些小一些，如果是长期的转包和出租那物权争议就大了、多了。土地承包经营权、收益租赁权和土地使用权，其作用不光是在农用土地使用权本身，可能会有连带的或者拓展的权利与义务。
譬如，关系到种田补贴、种子化肥机械等政策性补贴，出租人、转包人与承租人、受转包人之间怎么协调？又如，转包和出租的土地被政府征收后，关于青苗费、土地补偿费、安置费和其他费用怎么分配？众所周知，真正是为种田而种田，出租人、转包人与承租人、受转包人之间的利益空间都是不大的。但青苗费、土地补偿费、安置费和其他费用是大事，是关系到当事人几十年的补偿费，也是一笔可观的数目字。
我的家乡湖北省东南一个新市，有一个叫侯安杰的老板2006年“承包”（承租）了耕田近万亩，2008年“承包”（承租）了耕田2万多亩，租用的耕田遍及大冶、阳新两个县市、8个乡镇、35个村，每年固定的种田工有300多人，临时短工上万人次，雇请了6名管理人员，而他只用呆在家里坐镇指挥就行了。侯安杰拥有身家数百万，成了响当当的粮老板。类似侯安杰的这种老板，还有黄开广、柯愈安等一批新兴的致富典型。（湖北省科学技术厅官网2008年10月31日大冶市种粮大户侯安杰“走进”《新闻联播》）
必联网题目为《2012年（第八届）招标采购行业年度评选获奖名单出炉》上，广告了《湖北省大冶市侯安杰农业专业合作社项目》，投资总额288万元，具体项目不详。
侯安杰以农业专业合作社承租土地，相当于1958年以前的农业高级社形式，也相当于中国台湾的合作化形式，但跟人民公社的集体化也不同。人民公社集体化是以生产队为基础，并有生产大队、人民公社的法定集体组织形式，生产资料、劳动工具和劳动力三大生产要素是公共所有制的，所采取的是各尽所能、按劳分配的制度。侯安杰的农业专业合作社，比单干式的承包经营强一些，利于规模经营和机械化生产，也使得一些人为的抛荒地利用起来了。但他是以投资分配占大头、劳动分配占小头的。其生产关系总体上不如人民公社集体化形式。
前几年我回到家乡大冶市，向一些亲戚朋友了解过一些侯安杰老板的情况。有的说几年都见不到他的人，收租也不容易。他种水稻，是将谷子撒到田里（粗放），到时候用收割机来收割。现在责任田被政府征收了，不知道该怎么跟他算账。他的承租期有好几年，不是一年两年。大冶市有闻名全国的劲酒厂，还有东风农场酒厂等，粮食还有销路。
大冶市在矿产资源自由化过程中，造就了很多矿老板，从事开采铜矿、铁矿和贩卖生意，千万富翁、亿万富翁比比皆是，侯老板仍然是小老板而已。
2．概述
当事人，主要的是土地承包经营权受互换人、受转让人。基于公平公正公开的立法目的，在承认受当事人合同生效的同时，也给予他们以一定的自觉自愿变更登记的压力与约束力，保护善意第三人合法的交易和应有的权利，维护物权交易秩序和经济秩序，故提醒受互换人、受转让人“应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。这种登记对抗主义称之为“变更登记对抗主义”。
变更登记，是在旧土地承包经营权或者旧农用土地使用权消灭、新土地承包经营权或者新农用土地使用权设立基础上的变更登记。变更登记，相当于旧权利的注销登记，这种注销登记可以在变更登记之一个栏目中加以注明，实际上是“注销登记+变更登记”的二合一登记。变更登记，对于受互换人、受转让人而言，是新土地承包经营权或者新农用土地使用权的“设立登记”，从这个方面来说也是“注销登记+变更登记+设立登记”的三合一登记。
变更登记时，受互换人、受转让人及其他当事人自己亲自登记，或者委托代理人登记皆可。
本物权法将土地流转的形式集中于土地承包经营权的转包、出租、互换、转让的四大对象，而本条款仅仅将互换、转让两个形式作为“变更登记对抗主义”的考察对待，这是为什么？按理说，这四大对象都应当进行变更登记，因为它们都是不同程度地进行了物权变更，而且是土地不动产的物权变更；只不过是，转包、出租这两项是浅层次的变更，原土地承包经营权的地产权基本不变；互换、转让这两项是深层次的变更，原土地承包经营权的地产权已经改变甚至于消灭。
农用土地的出租登记，外国的不动产登记法作出了肯定的答复。如日本不动产登记法第120条规定：“申请永佃权设定登记时，于申请书中应记载佃租数额。如果登记原因中定有存续期间，佃租支付时期或其他有关永佃权人权利义务的特约或民法典第二百七十二条但书的订定时，亦应予以记载。”
日本民法典第272条但书的全文是：“永佃权人可以将权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或牲畜而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”所谓的“但书”，指的土地所有权人不许土地永佃权人出租土地，但永佃权人已经出租了自己所租佃来的土地，日本不动产登记法对于此类土地物权的变更行为同样地要求“亦应予以记载”。
本条款“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定，是与《农村土地承包法》第38条土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力的内容是一模一样的，变更登记对抗主义的约束力不变。
二、注意事项
应当注意的是，性质上同为登记对抗主义的约束力，而实际上因权利对象的不同而有约束力程度上的差别。
1．对于原土地承包经营权人所取得的原始的土地承包经营权，是基于法定的“平均地权”政策、集体成员的身份权、无偿使用的农用土地资源的利用权、政府给予承包权人农业补贴受赏权、生产经营自主权和土地使用权之流转权等一系列权利所组成，归结为“一级土地承包经营权”，原土地承包经营权人在签订承包合同后进行了权利设立登记，可以因此产生排他性法律效力；签订承包合同后未进行权利设立登记，至少在享受政府给予承包权人农业补贴、行使生产经营自主权和土地使用权之流转权等方面会受到一定程度上的困难，所谓的“不得对抗善意第三人”，主要是指以上两个主要方面。
2．土地承包经营权互换、转让，是法律许可的物权变更对象，而在“互换、转让的必要性”因素上是有一些条件的限制的，他们设立新物权时的约束条件多于原土地承包经营权的约束条件。
首先是，如果原土地承包经营权是没有经过县级以上政府主管部门登记公示的，土地承包经营权互换、转让过程或者之后“不得对抗善意第三人”的情势也会受到感染。其中，互换之“感染”后果轻微些（互换权是基于集体经济组织内部的先取特权而设立，有的可以在集体经济组织内部宽大处理），转让之“感染”后果严重些（转让不是法律调整的对象，一般是从严控制的对象）。
其次是，如果原土地承包经营权是经过县级以上政府主管部门登记公示的，而新土地承包经营权或者新土地使用权设立后未进行地产权的变更登记，“不得对抗善意第三人”同样地会有可能发生。其中，互换之“不得对抗善意第三人”如果能够在集体经济组织内部宽大处理，可以抵消一些互换的风险，但能否长期保险却不得而知；互换之“不得对抗善意第三人”如果不能够在集体经济组织内部宽大处理，“不得对抗善意第三人”也会产生不利后果。转让之“不得对抗善意第三人”，所产生的法律约束力明显地强烈于互换之“不得对抗善意第三人”，在各种类型的土地承包经营权或者农用土地使用权流转对象中，当数土地承包经营权转让的物权风险最大也最难以调解，无论是否作了土地承包经营权变更登记，其信息与物权的不对称性、物权失败的风险性是客观存在的。
相关法律：物权法第129条
相关名词：
〖土地承包经营权互换转让变更登记约束力的性质〗
字数：3888字
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