当代物权法百科全书小辞典初稿414-1
共有关系性质的第二层推定
一、共有关系性质的第二层推定
共有关系性质的第二层推定，是继共有关系性质的第一层推定以后的再推定，即通过定性分析法推定以后再通过定量分析法进行再推定，以便于修正上次性质推定的误差，还原其本来面目。
此项规定，由所有权关系法、逻辑法、经济法规范与调整。应当注意的是，民法通则第88条第一层推定立足于共同共有关系，主要是从消费领域来对不明的共有关系性质进行推定的。物权法第103条第一层推定立足于按份共有关系，主要是从经济领域对不明的共有关系性质进行推定的。应当说，民法通则的规定和物权法的规定各有千秋，各有各的道理。实际上还要结合物权法第104条来一并进行第二层推定。
经过共同共有关系与按份共有关系的初次推定以后，紧接着需要对于按份共有关系性质作进一步的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从出资额优选法中再筛选出合格的、准确的共有关系对象和应有份额，确认和保护共有关系人的合法权益。同样地，此处仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。
物权法第104条重申式规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额，视为等额享有。”标志着经过上一轮定性分析的性质推定后，再经过这一轮定量分析的性质再推定，以便于最后确定是否保持按份共有的原貌。
所谓按份共有，是指数人按照各自的份额对共有财产分享权利、分担义务。按份共有的主体须为二人以上，称为共有人；客体须为标的物，称为共有物；共有人所享有的权利，为共同所有权和应有部分的所有权。共有关系性质的第二层推定，重点在于推定按份共有人应有部分的经济所有权份额，而不是几分之几的所有权份额。
所谓等额享有，实质上就是共同共有的等额共有，就是对于按份共有之反推定的结果。无论是哪种等额共有，应当从初级阶段、中间环节、最后时段的各个时期来统一衡量，最好是保持共同共有关系的稳定性，不要随意乱改乱动。
对于本条款的理解，可以从以下几个方面来分析研究。
第一，经过共有关系性质的第一层初始化推定后，大多数按份共有关系可以确定下来保持不变。
首先应当相信，按照物权法第103条进行第一轮的初始化推定，大多数按份共有关系的性质推定不会出错，而且大多数按份共有关系可以确定下来保持不变。没有约定或者约定不明确的，一般按照出资额确定。
其次是，只要对于按份共有关系发生争议的，肯定要着手对共有关系性质的第二层推定，并得出最终的结果来。
第二，依据物权哲学原理否定定律对于不能确定出资额者进行审查与重新鉴定，即着手对共有关系性质的第二层推定。
首先，不能确定出资额的情况与原因是很多的。共有关系中有的出现金，有的出土地使用权、出房屋，有的出商标专用权等知识产权，有的出设备、汽车；有的有市场价参考，有的没有市场价参考，或者是市场价格波动很大。按照当初的约定，或者按照物权法第103条的推定，该共有关系原定为按份共有。但到财产分割、股份分红的时候，却发现出资额不能确定。
其次，当不能确定出资额的情况发生后，原按份共有的方案行不通了，只好视为等额享有。在享受权利与承担义务两个方面，均比拟为共同共有关系。
第三，注意变更、变态、变种、变异和混合的共有关系。
首先，按份共有关系存续期间，倘若发生变更、变态、变种、变异和混合等现象，需要具体情况具体对待。比如在一个股份（合伙）企业中，部分共有物是按份共有的，部分共有物变更为共同共有的，这就打破常规，夹杂了共同共有关系。有的股份（合伙）企业经过承包制的改制，夹杂了共同共有关系。有的股份（合伙）企业与其他企业联合，双方成立了共同共有关系，该企业对内是按份共有的，对外是共同共有的。
其次，每种按份共有关系，可以从所有权按份共有关系中分离出使用权、作用权、利用权以及用益物权的共同共有关系。股份（合伙）制企业中一些关键财产、重要财产、核心财产，可以全部当作共同共有财产对待，不能随意分割并不能按份使用、按份作用、按份利用。
其三，每种按份共有关系，只要发生普通法锁关系、担保法锁关系，就打破了按份共有关系，或者可以拟定为准共同共有关系。普通法锁关系、担保法锁关系解除以后，重又恢复到按份共有关系。
其四，集体所有制本身是共同共有制，随意定义为按份共有关系是大错特错的。
传统物权法理学是从纯粹的所有权制度来定义的，是一种狭隘的定义。而以当代物权法理学并从所有制制度来定义，就会发现有许多异类的共有关系。从所有权制度来定义，集体所有制当然可以分为按份共有和共同共有两种形式。以所有制制度来定义，集体所有制始终是个共同共有制。
二、按份共有与等额共有的特点
按份共有最突出的特点，是存在应有份额的划分。正是因为存在这样的划分，才使得按份共有保持了团体主义和个人主义的双重色彩。
按份共有的主要特点是：
1．各共有人按照其应有份额，对于共有物的全部高下有别地享有使用、收益和共管的权限。
2．共有物的使用、管理、利用和处分等项决定，应征得全体共有人中持有较多应有份额的共有人的同意。
3．各共有人可以自由地处分其持有的应有份额，可以自由退伙一并分割自己的应有份额。
4．对于合伙企业中途退伙的分割财产行为最好有一定的限制性条件，如退伙人不能随意挑拣共有物来分割，更不能将共有的关键设备分割拉走。
5．规划小区业主共有的财产，无论是否共同共有或者按份共有关系，无论按份共有的份额有多大，平时分割财产时应当适用于特别限制法。
6．传统的按份共有的特点仅限于狭义的按份共有的特点，对于集体共有、公司共有、股份共有和混合所有制共有、准共有等共有关系不在此列。
除了以上按份共有份额的内涵以外，就是“等额享有”或者“等额共有”的内涵。
等额共有最突出的特点，是存在均等份额的划分。正是因为存在这样的划分，才使得按份共有保持了团体主义和共权主义的双重色彩。
等额共有的特点是：
1．各共有人按照其均等份额，对于共有物的全部平和地享有使用、收益和共管的权限。
2．共有物的使用、管理、利用和处分等项重要决定，应征得持有均等份额的全体共有人的议决。
3．各共有人难以自由地处分其持有的均等份额，难以自由退伙、难以一并分割自己的应有份额。
4．对于合伙企业中途退伙的分割财产行为，基本上形成了一定的限制性条件，如退伙人不能随意挑拣共有物来分割，更不能将共有的关键设备分割拉走等，肯定比按份共有的限制条件充足一些，执行时产生的矛盾少一些。
5．规划小区业主共有的财产，绝大部分是设定为严格控制严格限制的等额共有，无需作过多的假设与推定。无论是否共同共有或者按份共有关系，无论按份共有的份额有多大，平时分割财产时应当适用于特别限制法。
6．传统的等额共有的特点仅限于狭义的等额共有的特点，对于集体共有、公司共有、股份共有和混合所有制共有、准共有等共有关系不在此列。
三、思想方法
解读本条款之共有关系性质的第二层推定，应当从以下几个方面入手：
第一，思想方法上，不应当静止地、片面地、孤立地看问题。而应当动态地、全面地、系统地看问题，也不要将“按份共有”和“共同共有”脸谱化。谁合乎公理就支持谁，重点在于向弱势者一方倾斜，向“全体等额享有”方面倾斜。
第二，推定技巧上，采取层层剥笋的方法进行。物权法第103条～105条属于三层式共有关系性质推定。由于法律条款相当抽象而简略，需要人们大量发掘新鲜事物，灵活而准确地解决各种新问题。
第三，概念认识上，应当准确无误地解读诸如“没有约定”、“约定不明确”、“出资额”、“等额享有”，以及“应有份额”等概念。同时还要分析一下本条款的中心思想、基本概念与上、下各个条款有什么异同点。我们推定时可以从“应有份额”、“等额享有”和“单个等额享有”、“全体等额享有”上做文章。
第四，条款意思上，本文所作解读分析，仍然是很肤浅的，挂一漏万的地方仍然很多。特别是按份共有关系，其变态、变异现象很多，也很复杂。如果要对此建立判例法，有可能要建立成千上万个题库。
第五，条款应用上，对于共有关系性质的第二层推定，中国物权法别出心裁地推出了“按照出资额确定”之类的关键语句，这样的做法，其好处是抓住了重点，容易使人们据此产生联想。
然而，共有关系的建立，方式方法是多种多样的，除了出资额以外，实物、土地使用权、知识产权甚至于特殊劳务输出等财产和权利，也是可以作为建立共有关系的筹码的。其中，有一些在一定条件下可以折抵出资额，在困难条件下不能够折抵出资额。况且，“不能确定出资额的”也不一定只有华山一条路可走。
根据相关资料查询得到，《德国民法典》第742条、《意大利民法典》第1101条、《瑞士民法典》第646条、《日本民法典》第250条、《俄罗斯民法典》第245条、《阿尔及利亚民法典》第713条、中国台湾地区民法第817条等等，分别安插了“享有均等的份额”、“按均等份额享有共有财产”、“应有份额为均等”、“推定为均等”、“则所有共份额均等”、“每人的份额被视为相等”、“推定其为均等”的中心词，但不见有“不能确定出资额的”之类的说法。
其中，《阿尔及利亚民法典》第713条提到了“证据反推定”的方法：“两人或数人对一项财产享有所有权而未划分各人的份额，他们为共有人，除有相反证据外，他们每人的份额被视为相等。”
本条款，粗看起来是非常简单的，而实际上是非常复杂的。共有关系性质的推定，也只不过是参考意见的推定。应当相信，有些对象是可以顺利地套用的，有些对象则要狠下功夫地套用的，千万不能掉以轻心。
相关法律：物权法第104条
相关名词：〖共有关系性质推定〗
字数：3888字
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