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第37章 企业产品包装标识管理法律实务(6)

企业提起专利侵权诉讼必须向有管辖权的人民法院提起,否则人民法院将不予受理。专利侵权诉讼的管辖与其他民事诉讼的管辖一样,也包含级别管辖和地域管辖两个方面。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定:“专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第5条规定,因侵犯专利权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进订等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第6条规定,原告仅对侵权产品制造者提起诉讼,未起诉销售者.侵权产品制造地与销售地不一致的,制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的,销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构,原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的,销售地人民法院有管辖权。

5.把握起诉的诉讼时效

我国专利法规定,侵犯专利权的诉讼时效为2年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。“得知”是指权利人发现侵权行为人和侵权行为。例如权利人发现某家企业未经许可正在生产其专利产品,或者发现市场上有未经其许可生产的专利产品出售等。有时,权利人是先发现存在侵权行为,再去查证侵权行为人。在这种情况下,如果以权利人发现侵权行为开始计算时效,则显然对权利人不利,应当以权利人发现侵权行为的确切事实及侵权行为人后,可以行使诉讼权利起开始计算时效。

“应当得知”是法律在处理案件时以一定的事实为基础的推定,依据该事实,如果一般人都能够知道,就可以推定权利人也应该知道。例如侵权产品已经在市场上大规模销售、侵权人利用媒体为侵权产品作了较为广泛的广告宣传等,都可以认为权利人应当得知侵权行为发生。反之,如果侵权行为发生后,权利人一直在国外,则不能认为其应当得知。与“得知”一样,“应当得知”包括权利人同时应当得知侵权行为人,如果根据具体情况权利人不可能得知侵权行为人,仅仅应当得知侵权行为的存在,则诉讼时效尚不能开使计算。

法律小补丁

2003年3月27日国家工商行政管理总局《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》l工商公字[2003]第39号)规定:

知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争j去》保护的一项重要权利,对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用,并取得外观设计专利的行为,侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权,造成或者足以造成购买者误认或者混淆的,违反了《反不正当竞争法》第5条第(2)项的规定,构成不正当竞争行为.应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。

三、企业如何依据商标法保护产品外观设计

一般说来,外观设计由专利法予以保护,商标由商标法予以保护,二者似乎不应有重叠之处。但在事实上,外观设计与商标又有一些共同之处。商标的主要功能是区别不同的商品生产企业和经营者,向消费者指示商品的来源并担保使用该商标的产品的特定品质。工业品富有美感的外观,也具有吸引消费者,在消费者与工业品的生产经营者之间建立联系的作用,蕴含着工业品本身与企业的形象和声誉。工业品的外观与商标不仅在构成要素上有相同之处。外观设计是由形状、图案、色彩或其结合构成的,商标是由文字、图案、形状或其结合构成的。二者在构成上都有形状和图案等要素。当产品的外观设计也具有识别性和指示性时,就应当受到商标法的保护。

企业将工业品外观注册为商标,在商标权这一层面上对其进行法律保护,其意义在于:一是通过不受次数限制的续展,能够使工业品外观的商标权成为一项相对永久的权利,获得比外观设计专利权10年长得多的保护期限。二是商标权的保护力度与商标的使用情况与知名度有关。在取得商标权之初,商标的知名度还比较低,可以借专利权的强排他性保护工业品的外观。在商标具有高知名度时,商标权对工业品外观保护就得到了加强。如果该商标成为一个驰名商标,那么企业不仅可以禁止他人在相同或类似产品上使用与其商标相同或相近似的商标,而且可以禁止他人在不相同或者不相类似的产品上使用与其商标相同或相近似的商标,并且他人亦不能将与驰名商标相同或近似的文字用作企业名称的一部分。商标注册的申请同样实行的是先申请原则,所以,在工业品的外观设计完成后应尽早申请注册。

(一)产品外观设计受商标法保护的条件

只要工业品的外观具备商标法规定的条件,可以申请注册获得商标法的保护。企业通过商标法对产品的外观设计进行保护时,应当具备以下条件:

1.受商标法保护的外观设计必须是非功能性的

在外观设计的商标权保护上,商标法排除产品的功能性和实用性的特征,是因为产品的功能和实用性特征应当受到发明专利权的保护。如果对产品的功能性和实用性特征提供商标权或版权的保护,必然会以商标权或版权的标准取代发明专利权的标准,以商标权或版权的保护取代发明专利权的保护期,从而对一些不应受到保护的技术因素予以保护,甚至造成对某些技术因素的长期垄断,阻碍技术的发明与进步。

2.工业品外观设计应当具备显著性

工业品外观设计仅仅是本产品的通用图形,或仅仅直接表示产品的功能、用途而缺乏显著性的,不能注册为商标。但缺乏显著性的工业品外观如果通过长期使用,使该工业品与其外观之间建立起特定的联系,获得显著性和可识别性的,可获得注册。由于“显著性”足商标的基本要求,所以,对于需要取得商标权的工业品外观来说,在设汁时,应当设汁臆造的、具有独创性的外观,这样的工业品外观具有最强的识别性。工业品的外观根据其构成要素的组合.可以分别申请注册为平面的文字商标、图形商标、文字与图形结合的组合商标。

3.工业品外观设计应当符合商标法的规定

我国《商标法》第12条规定:“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状.不得注册。”因为这类商品的形状是同类商品生产所无法避免的。

根据我国《商标法》规定的有关注册商标的禁止性条件,工业品外观进行注册商标申请时,不能包含有损我国及其他国家和国际组织的尊严、有损社会公序良俗的要素;不能包含县级以上行政区划的地名以及公众知晓的外国地名等。

(二)商标权和专利权冲突的解决

在实践中,有的企业将他人知名度较高的注册商标用来申请外观设计专利权,并以取得的专利权作为挡箭牌,来对抗他人已经取得的商标专用权;同样,有的企业将他人设计新颖、创意独特并已取得专利权的外观设计,用来申请注册商标,并以此来对抗他人的专利权。由于现行法律将商标权和专利权的核准和确认分别授予国家工商行政管理总局商标局和国家知识产权局行使,导致商标权和专利权的冲突不可避免。

1.商标权人认为他人的外观设计专利权侵犯自己商标权的解决途径

《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计.应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”如若专利权人将他人已经先行核准的商标文字、图形用来申请外观设计专利,则显然是侵犯了他人在先取得的合法权利(商标权)。此时,商标权人可以采取两种方式来保护自已的商标权:

(1)依据《专利法》第45条规定,自国务院专利行政部门公告授予外观设计专利权之日起,向专利复审委员会提交《外观设计专利权无效宣告请求书》及自己已经在先取得的《商标往册证》和《商标公告》等具有法律效力的文件,以该外观设计专利权的授予不符合《专利法》第23条规定的法定条件,侵犯他人在先商标权利为理由,请求专利复审委员会宣告该外观设计专利权无效。对专利复审委员会宣告专利权无效或者专利权有效的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

(2)根据国家工商行政管理总局于1995年12月7日发布的《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突的意见》第2条规定:“对于以外观设计专利对抗他人商标专用权的,若该商品的初步审定公告日期先于该外观设计申请日期,在该外观设计专利被撤销或宣告无效之前。工商行政管理机关可以依照《商标法》,及时对商标侵权行为进行处理。”据此规定,商标权利人可以依据《商标法》第39条规定,向外观设计人所在地或商标侵权行文发生地的县级以上工商行者管理机关投诉,要求查处外观设计人的商标侵权行为;也可以直接向人民法院提起商标侵权民事诉讼。

2.专利权人认为他人的注册商标专用权侵犯自己专利权的解决途径

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