登陆注册
25194300000035

第35章 分劳动用工中的风险管理(7)

工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款,如果在劳动合同中未作明确规定则该劳动合同为无效合同。在上诉条款不完备的条件下,由于对员工岗位、职责的约定不明确,企业要想与员工解除劳动合同,无法拿出比如“不能胜任工作”的证据就会有违法的风险。有些企业在签订合同时故意将工作岗位、岗位职责、岗位要求模糊化,或者工作岗位、工作地点不写入合同,借以随意变更职工的工作岗位和工作地点,但这样规定是十分容易引起争议的。由于劳动合同的版本一般是企业提供的,在双方对合同的理解不一致时,仲裁机构或法院往往会按有利于劳动者一方来理解,或认定企业采用欺诈胁迫手段判定合同无效。

工作内容即岗位职责,即可以在劳动合同中约定,也可以劳动合同附件的形式进行约定,对于工作可量化的岗位,如销售或生产性岗位,可以签订目标责任书。不论岗位职责采取何种形式进行约定,一般情况下,应当包含四部分内容:一是干什么,二是干多少,三是干的标准,四是什么样的人去干。只有明确了以上内容,企业与员工在工作内容上的约定才是完整有效的,将来对于员工的管理与考核才可以有的放矢,同时也可以在发生纠纷时争取到主动。

工作地点为劳动合同必备条款,在签订劳动合同时,要明确工作地点,如果因工作需要调整员工的工作地点,也要与员工协商一致,并书面变更劳动合同。

(二)管理措施

第一,在劳动合同上或附件中明确工作岗位和岗位职责,并对完不成工作任务或达不到岗位任职要求的员工设定不利后果。如,可以在劳动合同中规定:“在一个工作周期内(月/季/半年/年),乙方经过考核达不到岗位职责的要求或者完不成本职工作任务的,视为乙方不能胜任本职工作。”

第二,在日常工作中,通过公司客观的考核,取得员工工作情况的真实报告;保存好员工的阶段工作计划和总结报告;对于临时性工作要有完备的记录和员工的签字确认。这些日常的工作资料,既可以作为员工的考核资料也可以在员工工作不利时作为其不胜任工作的证据。

第三,依法在劳动合同中约定工作地点,如果签订合同时无法明确具体工作地点,应当咨询劳动者的工作地点意向或者签署服从公司岗位、工作地点调配的承诺书并保存书面证据。如果合同中明确约定了工作地点,当公司需要调整员工的工作地点时,事先与员工进行协商,考虑到员工因工作地点变化可能带来的生活成本变化,公司给予适当补助,与员工达成一致,同时,要书面变更劳动合同,以防止纠纷发生。

二、工作时间和休息休假应严格按照法律规定安排

(一)法律规定与风险

工作时间的规定,依据劳动法规定,我国现行工时制度有两种:标准工作时间、特殊工时制(缩短工时制、综合计算工时制、不定时工时制、计件工时制)。

标准工时制度:劳动法规定的标准工时制度为每天不超过8个小时,每周不超过44个小时。标准工时制是标准和基础,是其他特殊工时制度的计算依据和参照标准。

特殊工时制是相对标准工时制而言的,《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定“因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法。”这里的“其他工作时间和休息方法”指的就是特殊工时制。作为一项制度,特殊工时制包括许多种具体的工时制度,我国已实行的主要有:

缩短工时制,也称为缩短工作制。它是规定劳动者每个工作日的工作时间少于标准工作日长度或每周工作天数少于标准工作天数的工作时间制度。适用这种制度的主要是从事特别艰苦、繁重、有毒有害、过度紧张的劳动者以及在哺乳期的女员工。如我国法律规定,有不满1周岁婴儿的女职工,每日可在工作时间内有1小时哺乳时间等。

综合计算工时制也称为综合计算工时工作制。它是以标准工作时间为基础,以一定的期限为周期,综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位,计算工作时间的周期可以是周、月、季、年,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。用人单位在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采用集中工作、集中休息、轮休轮调等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质和工作职责的限制,劳动者的工作时间不能受标准工作时数限制的工时制度。标准工时制、缩短工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制,是依据工作时间来计算劳动量,不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工,用人单位应按劳动法的规定,参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。

计件工时制也称为计件工作制,是以工人完成一定数量的合格产品或一定的作业量来确定劳动报酬的一种劳动形式。从某种意义上说,计件工作的劳动者实行的是一种特殊类型的不定时工作制。《中华人民共和国劳动法》第三十七条要求:对实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据标准工时的规定,合理确定劳动定额和计件报酬标准。

劳动法规定的职工享有的休息休假待遇包括六个基本方面:(1)劳动者每日休息时间;(2)每个工作日内劳动者的工间、用膳休息时间;(3)每周休息时间;(4)法定节假日放假休息;(5)带薪年休假休息;(6)特殊情况下的休息,如探亲假、病假休息等。每一种休息时间都有其特定的含义和作用。相互不能代替、不能冲抵。

综上所述,标准工作时间是最常见、适用最广泛的一种工作形式,现行的标准工作时间为:职工每日工作不超过8小时,每周工作不超过40小时;劳动者每周至少要有一个休息日。企业在安排工作时间时,必须以此为标准,不能让劳动者超时劳动,否则企业将要承担相应的责任。不定时工作制不是无休息工作制,只是休息时间不像标准工作时间那样固定、规律而已,企业应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采用集中工作、集中休息、轮休、调休、弹性工作时间等适当的方式,确保职工的休息休假权利和生产任务的完成。综合计算工时制也是一种特殊的工时制度,实行综合计算工时工作制是从部分企业生产实际出发,允许实行相对集中工作、集中休息的工作制度,以保证生产的正常进行和劳动者的合法权益。因此,在审批综合计算工时工作制过程中不宜再要求企业实行符合标准工时工作制的规定。但是,在审批综合计算工时工作制过程中应要求企业做到以下两点:一是企业实行综合计算工时工作制以及在实行综合计算工时工作中采取何种工作方式,一定要与工会和劳动者协商;二是对于第三级以上(含第三级)体力劳动强度的工作岗位,劳动者每日工作时间不得超过11小时,而且每周至少休息一天。

以上关于工作时间的规定,企业可以根据自身的生产特点及企业内不同工作岗位确定适用不同的工作时间,以减少加班等工资性支出。

工作时间和休息休假制度是劳动合同的必备条款,在劳动合同中需要约定企业执行的工作时间和作息制度,并且其条款要符合《劳动法》的规定。

(二)管理措施

第一,企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的批准,并办理有关手续,未办理报批手续的应按标准工作时制度执行。

第二,不定时工作制适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工及企业中的长途运输人员、出租汽车司机、铁路、港口、仓库装卸人员以及因工作无法按标准工作时间衡量的职工,实行不定时制度的劳动者,除法定节假日安排加班外不支付加班加点工资。针对这些员工可以尽可能的执行不定时工作制。不定时工作制不存在一个加班的问题,所以不需企业支付加班费,相对来说对企业是更为有利的。

第三,综合工时制适用于因工作性质特殊需连续作业的职工及受季节和自然条件限制的行业的部分职工。

第四,周六、日并非固定不变的休息日,根据劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第九条规定:“企业可根据所在地的供电、供水和交通等实际情况经与工会和职工协商后可以灵活安排周休息日。”

第五,特殊工时制度延长工作时间只要不超过规定可不支付加班工资。采标准工时制的平时及休息日加班可以选择安排补休,不一定支付加班工资,但法定假日加班必须支付加班工资而不能安排补休。

第六,根据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)的有关规定,如果用人单位安排的工作时间每周超出40小时但不足44小时,不作为延长工作时间处理,但是劳动行政部门有权要求用人单位改正。因此,虽然这在4个小时内用人单位不需向员工支付加班工资,但这只能作为特殊或偶然的情况对待,用人单位不应将每周工作44小时作为计算加班工资的基础,如果这样做了,劳动部门有权要求用人单位改正并按每周工作40小时的标准执行。

(第二节)劳动合同的约定条款

劳动合同的内容应当合法,尽量全面,语言表达要明确、易懂,对于法律没有规定的、容易出现纠纷的问题应尽量在合同中约定,以便获得主动权。对于约定条款,用人单位应当充分利用,实践中劳动者的许多行为尚不构成法定的用人单位可以解除合同或要求赔偿的标准,但劳动者的行为确实给用人单位带来损失,因此用人单位完全可以在劳动合同中,在法律允许的范围内与劳动者事先约定,从而减少纠纷的产生,方便纠纷的解决。劳动合同的约定条款一般有试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇、约定合同解除的条件等事项。在制定以上各项条款时应当注意以下法律问题。

一、保密及竞业限制条款约定

(一)法律规定与风险

由于竞业限制只适用于部分员工,不是法律规定的必备条款,因此,需要约定竞业限制的,企业应与员工事先约定,而非法定义务。实践中,很多企业并没有在劳动合同中约定竞业限制条款,也没有另外约定相关事项。这从某种程度上可以减少企业的经济支出,但当发生高级管理人员、高级技术人员流失,为竞争对手工作时会给企业带来不小的损失,而企业又不能主张其违反了竞业限制。因此,保密及竞业限制条款是保护企业商业秘密,防止员工泄密的一项重要法律措施,也是企业在劳动合同签订时所必须要考虑和解决的重要问题。企业可与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定竞业限制条款,约定在竞业限制期间内,在一定区域内不能在从事同类业务的有竞争关系的企业工作或自己开业生产经营同类产品,最多不得超过二年,在竞业限制期内企业需要支付员工经济补偿金。

竞业限制对于劳动者来说是一种义务,对于用人单位来说则是一种权利,但是企业要享有这个权利,就需要付出相应的补偿金,而员工拿到企业付出的补偿金,就必须履行竞业限制义务,否则要对公司进行赔偿。这种权利和义务的履行是以企业支付补偿金为前提的,企业在主张竞业限制的权利时需要酌情来实施,否则会带来不必要的经济支出。

因此,保密是员工应尽的法定义务,企业可以不必付费但对员工提出要求,如果员工泄密给企业带来损失,企业可以要求其进行赔偿。竞业限制是企业需要支付补偿金才能享受到的权利,企业在要求权利的同时,一定要支付给员工补偿金,否则将会导致条款无效,给企业带来损失。企业在约定竞业限制时,要根据具体岗位、具体职务约定合适的期限,以免带来不必要的经济支出。

(二)保密条款约定的形式

保密及竞业限制协议的形式,要根据企业岗位的性质、岗位特点来考虑。主要有三种形式:一是在劳动合同中约定保密或竞业限制条款;二是单独签订正式的保密合同和产品销售竞业限制协议;三是在员工守则或内部规章制度中规定员工保密及竞业限制义务。企业可以根据员工岗位及涉密程度的不同来选择不同的条款形式,对于企业经理、财务负责人、技术负责人等高管,企业应当与其单独签订正式的保密合同及竞业限制协议,而对于普通员工只签订保密合同即可或只在劳动合同中加入相应的保密义务条款即可。

案例1:竞业限制补偿金应在劳动合同解除或终止后发放。

王某是一名技术开发人员,在与公司签订劳动合同时,公司同时与曹某签订了一份竞业限制协议。在竞业限制协议中双方约定,曹某与公司的劳动合同期限为两年,曹某在与公司解除或者终止劳动合同后,不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。公司在王某任职到期后,每月发给王某竞业限制补偿金2000元,随工资一起发放。王某与公司的劳动合同到期后,王某认为公司应当在劳动合同终止后按月补偿竞业限制补偿金,在任职期间补偿的不算,曹某要求公司在解除劳动合同后的两年后,按每月2000元的标准补偿自己,否则自己将不遵守竞业限制协议,但公司认为已经补偿了王某,因此不同意再补偿。于是王某到了一家与原来公司经营同类产品的公司做了技术开发工作。王某原来的公司向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。仲裁委员会审理后认为,由于王某原来的公司在王某任职期间发的经济补偿金不符合法律规定,应该是在解除劳动合同后按月发经济补偿金。王某在解除劳动合同后,要求原来公司按月发放,但公司并没有发放,视为王某原来的公司没发放,因此驳回了公司的仲裁请求。

律师点评:竞业限制的经济补偿金必须是在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者,不能在劳动者任职期限给予,否则视为没有给予经济补偿金,劳动者有权继续要求经济补偿金,否则劳动者可以不遵守竞业限制协议。

(三)管理措施

同类推荐
  • 中国商业银行改革

    中国商业银行改革

    本书叙述了中国商业银行体系的形成及其发展中的理论争论,分析了中国商业银行高度垄断的市场结构及其形成的制度特征,并对中国商业银行改革的外部环境要求提出了自己的建议。
  • 每天读点销售学

    每天读点销售学

    本书详细阐述了销售人员应具备的基本素质,并根据销售的完整流程,对销售准备、开发客户、拜访客户、有效沟通、优势谈判、促成成交、留住客户、处理投诉等销售环节的关键点做了极为细致的指导,让销售员在掌握基本销售技巧的同时,也能在潜移默化中提升能力。同时本书还介绍了销售精英需要懂得的经济学和心理学知识,为销售人员全面提升和丰富自我提供了宝贵的知识库。
  • 影响中国企业的十大管理模式

    影响中国企业的十大管理模式

    世界500强企业和管理学界多年实践和研究的理论总结,经过海尔、联想等国内优秀企业的成功引进和实践。本书提炼的十大管理模式有助于中国企业的成长,有助于中国企业成为世界级的优秀企业,值得中国企业管理者们学习和借鉴!
  • 餐厅员工培训大全(第2版)

    餐厅员工培训大全(第2版)

    本书从提升餐饮企业各部门员工的业务素质着手,主要讲述了餐厅卫生安全、服务礼仪、基本技能、客人接待、中餐服务、西餐服务、菜品知识、原料的采购与储存等15个方面的内容,由浅入深、循序渐进,旨在帮助员工系统地掌握餐饮服务的技能,在较短的时间内全面达到餐饮服务所要求的基本素质。本书在上一版的基础上,结合餐厅工作的实际,精心做了相关内容的修订,不仅能满足餐饮企业员工提升业务能力的需求,同时,书中大量的服务培训内容,有助于餐厅管理者制订服务培训计划、开展好培训工作、提升服务水平,是餐饮管理人员的必备工作手册。
  • 工程建设监理(修订本)

    工程建设监理(修订本)

    本书在理论与实践相结合的基础上,全面、系统地阐述了建设工程监理的基本理论和方法。主要内容包括绪论、建设监理基本概念、建设工程监理单位和监理工程师、建设工程监理规划、建设工程监理组织、建设工程监理控制、建设工程监理协调、建设工程监理合同管理、建设工程监理信息管理、建设工程监理风险与责任等。本书适合大专院校工程监理、土木工程等专业本科生和研究生使用,也可作为工程管理人员、技术人员培训使用。
热门推荐
  • 只有时光知道我的怯弱

    只有时光知道我的怯弱

    该书主要讲述沐挽歌和舒辰希从年少时代开始的一段不可言说的暗恋,该书采用穿插回忆来牵出这一份执着与等待的故事。像人们常说的:世上是没有卖后悔药的。每个人多多少少都有遗憾。有些遗憾伴随终生,它是不曾愈合的伤口。只要一碰,就能让人唤起疼痛的回忆。大部分人选择深埋心底,用时间一点点打磨,一点点忘记。可是有时候却忍不住,向熟人或者陌生人倾诉。希望可以减轻一点压力和痛楚。然而很多时候结果却总是事与愿违。我何其幸运能够将我有关于你的遗憾亲自说给你听......
  • 六宫盛宠:云家庶女俘君心

    六宫盛宠:云家庶女俘君心

    官府女子,只得听天由命,任人摆布。身为庶女的云馥凝,更是没有选择权。听从安排,进宫为妃。自从为帝君倾心的那一刻起,她势要获得皇上专宠,斗宫妃、除障碍,步步风华,走出不平凡的一生!
  • 影帝暗搓搓喜欢我

    影帝暗搓搓喜欢我

    短篇小甜饼哦!……刚刚回国许安昕的为给朋友拍沈黎的照片被误认为私生饭,没想到第二天就要和他合作拍杂志照,这是什么神仙到许安昕落泪的猿粪?……“想见人家就主动找人家,你还等着人家小姑娘来找你?”沈黎:“……”低头打字:晚上你请我吃饭吧!……看傲娇影帝如何追颜狗摄影师。许安昕:“我太难了TAT”……
  • 美女总裁的贴身保安

    美女总裁的贴身保安

    七年前的杀人逃犯,七年后他带着无尚荣耀回归故里。婀娜多姿的邻家小妹,火爆妖娆的美女总裁,冷若冰霜的极品护士,鬼灵精怪的俏皮记者纷纷闯进张枫逸的生活之中,伴随着他在都市的崛起,众美也纷纷投入怀抱……醉枕江山,美女环绕,谁能比?
  • 天行

    天行

    号称“北辰骑神”的天才玩家以自创的“牧马冲锋流”战术击败了国服第一弓手北冥雪,被誉为天纵战榜第一骑士的他,却受到小人排挤,最终离开了效力已久的银狐俱乐部。是沉沦,还是再次崛起?恰逢其时,月恒集团第四款游戏“天行”正式上线,虚拟世界再起风云!
  • 混天决之人间

    混天决之人间

    神的博弈,灵的存亡;对生的渴望,求生的本能,支配着每一位神,这局棋,开始了,便没有退路,谁都不会放弃,谁也不能放弃!因为——活下去!决定了双方最终的结局!人间——棋局就此铺开!
  • 怨言情之王妃归来

    怨言情之王妃归来

    本该过上正常生活的柳语笙,因为一场意外时空错乱穿越回了古代,在古代一切生活的好像自己以前都发生过一样,性格大大咧咧的她遇到一个不管是说话还是做事的冰山。并展开一系列的剧情.....
  • 沧海明珠

    沧海明珠

    蚌族公主海蓝为飞仙到凡间渡劫,遇到龙王太子倾墨,相爱相守,却不知相互妖灵身份。而回到妖界后,凡间种种成烟,他们是否还会记得彼此?海蓝的青梅竹马一面纠缠于对海蓝的情愫,一面被半魔半妖的赤妖硬认为千年前的爱人。跨越六界的爱情是否能够得到认可?
  • 幻影前锋

    幻影前锋

    凌萧,11岁那年暑假去西班牙旅游时,一次误会的路见不平,拔刀相助,让他进入拉玛西亚青训营,结识了梅西。他被巴萨认定为是和梅西一样的天才,难而一个月后,他并没有留下,而是和家人回到了祖国。六年后,当梅西开始闪耀世界足坛时,考入国内某大学的凌萧他的命运又将如何呢?本书纯属虚构,里面的一切都是为了剧情发展的需要,切莫对号入座。
  • 重生东京美少年

    重生东京美少年

    重生在了东京一个美少年身上,并且自带一个全能系统,从此就走上了往全能努力的日子,第一能力就从成为顶级漫画家开始。但是!今天该做什么呢?嗯!今天又是吐槽能量满满的一天,还是先吐槽吧!绝美的眼睛娘同学,比男人还帅的女人,呆萌还腹黑的喵少女,某不科学的萌控少女……这些都没什么!但为什么她们都不太正常?为什么我可以这么吐槽能量满满?为什么不给我加呆毛可以储存能量的设定?是怕我用吐槽能量毁灭世界么?———————————————————本书吐槽高能,日常非战斗,全程轻松搞笑。是作者第一本日常吐槽小说,请支持。求推荐票,求打赏,求收藏,求投资。欢迎加入粉丝群,群聊号码:289627614。