某服装设计有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订3年期的劳动合同，公司人力资源经理却对王女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订6个月的试用期合同，试用期过后且合格后才能签订正式的劳动合同。”在第5个月时，公司认为王女士不符合录用条件，便通知王女士走人。王女士向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司承担违法解除劳动合同的责任，支付赔偿金，员工的请求获得了法律的支持。
律师点评：《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。这就意味着用人单位与劳动者单独签订所谓的“试用期合同”，视为用人单位放弃了试用期，该“试用期合同”就是一个“劳动合同”。该案中，公司与王女士单独签订了一份六个月的“试用期合同”，从法律上来说这个合同就是一个“劳动合同”，而且该“劳动合同”中没有试用期。而以“不符合录用条件”为由解除劳动合同仅限于试用期内可以用。所以，公司以“不符合录用条件”为由解除劳动合同显然是不符合法律规定的，属于违法解除，需要承担违法解除劳动合同的后果。
四、管理措施
第一，试用期是包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同期限以外。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期不得延长。如果用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，可以解除劳动合同，但不能通过延长试用期继续进行考察。
第二，如果劳动者在试用期内解除与用人单位的劳动合同不构成违约，用人单位不能向劳动者索赔。如果用人单位出资对职工进行了各类技术培训，在试用期内劳动者提出解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。但是如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。
第三，在约定新员工试用期工资的问题上，要依法按不低于劳动合同约定工资的80%来发放，试用期工资不能低于社会最低工资，同时应该为其缴纳社会保险费。
（第十七章）劳动合同变更的风险管理
劳动合同的变更是指劳动合同生效以后，未履行完毕之前，劳动关系双方当事人就已订立的劳动合同的部分条款达成修改、补充或废除的法律行为。劳动合同签订以后，即具有法律效力，对于双方的当事人都具有法律约束力。双方都必须履行劳动合同规定的义务，任何一方都不得违反合同，否则就要承担相应的法律责任。但企业在生产经营过程中，经营环境、市场环境、政策环境都会发生变化，这些变化也会影响到企业对人员的工作安排，有时因工作需要对个别员工的岗位有所调整，这样就会关系到劳动合同的变更问题。本章中讲的调岗调薪指的主要是变更劳动者工作岗位，降低劳动者的工资，一旦处理不好，往往导致劳动者主动要求解除劳动合同或者用人单位将劳动者辞退，进而双方进行仲裁诉讼的后果。对劳动者来说，可能面临失去工作的风险，对用人单位来说，可能引起员工对单位的不信任，进而影响单位形象，同时面临支付经济赔偿金的法律后果。所以，调岗调薪一直是企业管理过程中最敏感的问题，也是劳动合同变更中最易产生纠纷的问题之一，就此问题加以阐述，帮助企业对调职、调岗、调薪加深认识，避免相关的法律风险。
（第一节）劳动合同变更的法律规定
《劳动合同法》允许当事人在一定条件下可以变更劳动合同，但要符合法定条件和程序。变更劳动合同必须是企业与员工协商一致，并以书面形式变更才是有效的，并且企业和员工各执一份变更后的合同，企业或员工单方变更都是无效的，如果变更后的文本不发给员工或只是口头约定也都将引起纠纷。如果用人单位擅自变更劳动合同，劳动者不同意，因此而与劳动者解除劳动合同的，用人单位就属于违法解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位支付双倍的经济赔偿金。
一、劳动合同变更的情形
（一）用人单位与劳动者协商一致
劳动合同履行的过程中，可能会出现很多变化，导致劳动合同需要变更，但用人单位不能直接变更劳动合同，只能与劳动者协商，只要用人单位与劳动者协商一致，就可以变更劳动合同。双方可协商变更的内容包括劳动者的工作岗位、工资报酬、劳动合同期限等。
（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同需要变更
《劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同变更的一个重要理由。
“客观情况发生重大变化”并不是用人单位可以随意界定的，必须符合一定的标准，主要是指：用人单位转产、重大技术革新或经营方式调整、企业被收购、企业迁移等情况。在这种情况下，有些工作岗位必然要进行调整，有些岗位被撤销或者被新的工种所替代，因此劳动者与用人单位签订的劳动合同需要调整。另外，由于地震、火灾等不可抗力造成劳动合同无法履行。
二、劳动合同变更的程序
（1）一方提出劳动合同变更的请求。
劳动合同的变更，既可以由用人单位提出，也可以由劳动者提出。
（2）双方就劳动合同内容变更协商一致。
劳动合同法明确规定，用人单位变更劳动合同，必须与劳动者协商一致。用人单位在变更劳动合同时，不得强迫劳动者。如果用人单位强迫劳动者变更劳动合同，变更的劳动合同也是无效的。
（3）变更的内容不违反法律法规的强制性规定。
可变更的内容包括劳动者的工作岗位、工资报酬、劳动合同期限等，如果劳动合同的变更违反了法律法规的强制性规定，即使双方协商达成了一致，变更也是无效的。
（4）双方达成一致后，就变更的内容签订书面变更协议。
双方就劳动合同变更达成一致后，必须签订书面协议，协议中要载明劳动合同变更的具体内容，变更的劳动合同经双方签字盖章后生效。
（5）变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
根据《劳动合同法》第三十五条第二款规定，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
案例1：变更劳动合同，一定要签订变更协议。
赵某担任某公司程序技术人员，每月工资为8000元。后来由于公司经济效益不好，再加上赵某参与开发的技术项目已经完工，于是公司与赵某协商，希望将赵某工资降低到6000元，如果赵某不同意，公司只能与其解除劳动合同。赵某感觉自己一时也无法找到合适并且这么高工资的工作，于是同意了公司的要求，但双方并没有变更劳动合同。不久，赵某找到新的一家公司，月工资9000元。于是赵某以公司未及时足额支付劳动报酬为由，提起仲裁，要求解除劳动合同，支付经济补偿金，补足少支付的工资。在审理的过程中，尽管公司提出双方已经就工资降低到实施达成了一致意见，但由于赵某否认，而公司又没有书面证据，于是劳动争议仲裁委裁决该公司解除劳动合同，支付赵某经济补偿金及少发的工资。
律师点评：《劳动合同法》第三十五条明确规定，劳动合同的变更必须采取书面形式。在本案中，用人单位正是由于没有与赵某签订书面的变更协议，导致该公司败诉。
三、管理措施
第一，提前与员工沟通，争取与员工达成一致。
如果用人单位想要变更劳动合同，应该先与劳动者沟通，把变更劳动合同的理由、变更的内容等向劳动者讲述清楚，并听取劳动者的看法，争取劳动者的理解与支持。劳动合同的变更不是双方立即就能够达成一致的，肯定需要反复沟通，通过反复沟通，双方就分歧部分达成一致的意见。
第二，变更一定要签订书面协议。
用人单位与劳动者就劳动合同变更达成一致后，必须签订书面协议，否则一旦发生纠纷，用人单位往往处于不利的位置。
（第二节）企业调岗调薪的风险管理
调岗、调薪属于用人单位的自主权，但这种自主权并不是没有限制的。在承认和保护用人单位的自主权的同时，法律也对此进行了限制，防止用人单位滥用权利，侵害劳动者的合法权益。企业在调岗、调薪的操作上，法律规定用人单位可以单方面调岗、调薪的情形，用人单位必须提供“调岗、调薪”的证据，必须具有充分合理性，才能得到法律支付。除外，要依法进行劳动合同的变更，只有企业与员工双方协商一致，并签订书面变更协议才有效，如果违反了协商一致的原则来单方调岗调薪，将面临纠纷和败诉的风险。
一、可以调岗调薪的情形
根据《劳动法》《劳动合同法》及相关规定，在下列情况下，用人单位可以对劳动者进行调岗调薪。
第一，用人单位与劳动者就调岗调薪协商一致。
《劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，只要用人单位与劳动者协商一致，不管之前劳动合同是如何约定的，用人单位和劳动者都可以变更劳动合同约定的内容，进行调岗调薪。在员工管理过程中，尊重员工感受，使员工在企业中找到归属感应该是企业日常管理中最值得注意的一点。用人单位对劳动者进行调岗调薪，争取与劳动者协商一致，是最明智的选择。
第二，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作。
在此种情况下，用人单位要调岗，必须同时满足以下几个条件：
（1）劳动者患病或非因工负伤。这里指的是劳动者患病或者非因工负伤，如果劳动者因工负伤，就需要按照《工伤保险条例》的规定处理。
（2）在规定的医疗期满后。如果在医疗期内，用人单位无权擅自另行安排劳动者的工作。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
（3）医疗期满后，劳动者不能从事原工作。医疗期内，用人单位无权另行安排劳动者工作。如果医疗期满后，劳动者仍然能够胜任原工作，用人单位不能另行安排工作，只有在劳动者不能胜任原工作的情况下，用人单位才有权另行安排劳动者工作。
第三，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位。
用人单位调整劳动者的工作岗位，借口往往是劳动者不能胜任其工作，但用人单位基于该理由作出调岗调薪的决定，必须要注意以下几点：
（1）用人单位要制定好岗位职责。如果用人单位没有岗位职责，就很难证明劳动者不能胜任工作岗位，只有有了明确的岗位职责，才便于对劳动者进行考核，证明劳动者不能胜任工作岗位。
（2）用人单位要有充分的证据证明劳动者不能胜任工作。这里的“不能胜任”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。因此，用人单位必须是在正常情况下不能胜任工作岗位的证据。一旦用人单位以劳动者不能胜任工作作为调整工作岗位的理由，双方因此发生纠纷，用人单位要对劳动者不能胜任工作承担举证责任。
第四，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。
《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
需要提醒企业的是，客观情况发生重大变化，并不是由用人单位随意进行解释的，根据劳动部办公厅1994年颁布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）的解释，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。因此，如果不符合上面的情况而用人单位又以客观情况发生重大变化为由，决定调岗调薪，劳动者又不同意变更，用人单位因此与劳动者解除劳动合同，用人单位就属于违法解除劳动合同，就需要按《劳动合同法》的规定，支付双倍的经济赔偿金。另外，当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而应该与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。
第五，企业转产、重大技术革新或经营方式调整，可以变更劳动合同，调整员工工作岗位。
《劳动合同法》第四十一条规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同。在生产经营过程中，企业为了寻求发展，必然要进行结构调整和技术更新等，在调整的过程中，必然涉及劳动岗位变更，这也是法律允许的。
二、企业在调岗调薪中的操作误区
实践中，很多企业为了方便今后用工，一般都会在规章制度或合同中规定一些调岗调薪的弹性条款。如“单位可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位，员工必须服从”，“单位可以单方调整员工的薪水”等，而很多企业也正是根据这条约定，而随意调整员工的工作岗位、薪水，导致产生了大量的劳动争议。这种约定只能说明企业有了这方面的意识，但操作不够规范严密，劳动者无法预知将被调整到什么样的岗位、降低多少工资，用人单位对于调岗调薪也缺乏“充分合理性”。这样一种条款等于将用人单位的权利无限放大，属于《劳动合同法》第二十六条规定的：“免除自己法定责任，排除员工权利”的无效条款。相反，类似这样的弹性条款：“单位可以根据生产和工作需要及员工的身体状况，工作能力和表现升、降员工的职务，调整员工的工作岗位，员工愿意服从单位的安排”，“单位可根据实际经营状况、内部规章制度、对员工考核结果，以及员工的工作年限、奖惩记录、岗位变化等，调整员工的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准”这些弹性规定就具有“充分合理性”具有可操作性，劳动者对于变更为什么样的工作岗位和工资是能够预知的。
案例2：没有充分合理的理由，公司不得随意调岗调薪。
