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第6章 法的概念(2)

二、由国家专门机关制定、认可和解释

(一)制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式

制定是指国家机关通过立法活动产生新规范。认可是国家对既存的行为规则予以承认,赋予法律效力。“认可”通常有三种情况:第一,赋予社会上早已存在的某些一般社会规则,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪,使之具有法律效力;第二,通过加入国际组织、承认或签订国际条约等方式,认可国际法规范;第三,特定国家机关对具体案件的裁决作出概括并产生规则或原则,并赋予这种规则或原则以法律效力。其中最常见的是第一种情况。法律的创制不是仅仅通过认可和制定,法律被认可或被制定以后还有一个再度创造的过程,即解释。此处所谓的法律解释,是指有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序,根据一定的标准与原则对法律的旨意与目的所进行的阐释。

(二)法律的国家性

法律出自国家,具有国家性。因为:第一,它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是“一种表面上驾于社会之上的力量”,若法律需要在全国范围内实施,就要求以国家名义来制定和颁布。第二,法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。第三,法律是由国家强制力为保证的。所有这些都是它区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家意志。在导读材料案例1中,战后德国法院对“什么是法律”的看法,就严格遵循法律的国家性这一准则。法院认为只要是主权国家经法定程序颁布的规范性法律文件,就是法律,即便是纳粹政权颁布的非正义的法律,在形式上也是有效的法律。因此,那位被起诉的法官依纳粹法律将被告密者判处死刑,仍然是依法司法,是无罪的。法的国家性是法律实证主义的传统看法之一。

由于法律是国家制定或认可的,所以它派生出“普遍性”的特征。一般来说,法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。但是我们应当看到法律的“普遍性”的程度是不一样的,因为不同的法律在空间、时间和对人的效力上是不一样的。法律在空间上的效力区别取决于这个规范是在全国范围内普遍生效,还是只在某一确切规定的地区内生效,或是预先规定在国外生效。

三、以权利义务双向规定为调整机制

(一)法律以权利和义务为内容

之所以这样说,是因为:第一,法律的要素以法律规范为主,而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务;法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。第二,法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的,因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三,权利义务是主体法律地位的体现,不管是怎样的法律,不管这种法律是以权利为本位还是以义务为本位,权利和义务总是被立法者所充分重视,也受社会各成员的关注。法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点,它明确地告诉人们该怎样行为、不该怎样行为以及必须怎样行为;人们根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为,并预见到行为的后果以及法律的态度。

(二)法律的利导性

法律的利导性是从法律是社会各利益关系的调整机制而派生的特征。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系。法律的利导性取决于法律上的权利和义务的规定是双向的。“双向”表现在:权利和义务是两个截然不同的事物,一个表征利益,是主动的,另一个表征负担,是被动的,它们是两个互相排斥的对立面;如果把权利看成正数,那么义务便是负数;义务是权利的范围和界限,权利是义务的范围和界限;法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,并且权利可以诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的后果,比如,王海基于获得双倍赔偿金(利己动机)行使索赔权(合法行为),从而产生打假效果(合理结果)。

义务也具有利导性。因为许多义务本质上意味着利益负担以及责任后果,所以它能促使人们不做法律禁止并且最终不利于自己的事,履行法律规定的积极义务。义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为,使人们从有利于自身利益出发来选择行为。通过义务对行为和社会关系进行调整的规范很早以前就出现了,如道德、宗教规范,但它们都不采用利导的机制,不承认利益,只提倡对社会、对他人的责任和义务。“对人们行为的任何规范性调整如果只与禁止和义务相联系,就不可能是有效的”,它会侵犯个人的自我决定性,也就不可能存在把社会有机体联结在一起的社会相互作用。在众多的社会规范中,只有法律是具有利导性的,只有法律是通过权利和义务的双向规定来影响人们的意识并调节有意识的活动的。所以只有法律才最能适应商品经济的价值规律,最能适应商品经济社会的生产、分配和交换行为。

四、通过程序而强制予以实施

(一)法律以国家强制力保证实施

法律的实施由国家强制力保证,如果没有国家强制力作后盾,那么法律在许多方面就变得毫无意义,违反法律的行为得不到惩罚,法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。尽管许多社会规范也有强制力,但是其他社会规范的强制力不具有国家性。国家强制力是法律与其他社会规范的重要区别,比如道德规范就不具有国家强制的性能。但是,法律的强制力不等于纯粹的暴力。法律的强制力是以法定的强制措施和制裁措施为依据。法律的强制力具有潜在性和间接性。

这种强制性只在人们违反法律时才会降临到行为人身上。日本法学家高柳贤三的一个观点颇能说明这一问题,他认为法律以“强制可能性”为其本质。

他说:与法律规范“被破坏之可能性同时,常有外部强制可能性”。法律的强制力并不意味着法律实施过程的任何时刻都需要直接运用强制手段。当人们自觉遵守法律时,法律的强制力并不显露出来,而只是间接地起作用。国家强制不是法律实施的唯一保证力量;法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。在现代社会,法律还出现强制力日益弱化的趋势。

(二)法律的程序性

法律的实施虽然是强制进行的,但它是由专门的机关依照法定程序执行的。

法律的强制如果等于简单的暴力,那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理,只要有刑场和行刑队这种暴力工具就够了。所谓法律的程序性,即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。纵观法律史,法律的强制实施都或多或少是通过程序进行的。古代法也十分重视程序以保证法律的实施,只不过这种程序的正当标准与现代程序的正当标准有区别罢了。近现代法律对法律的程序标准加以正当化,使法律实施的方式更科学、更理性。

第三节 法的本质

一、法的规律性与意志性

法是规律与意志的结合。法作为法权关系,它是规律的反映;法律作为制度或规则,它是意志的体现。

法学史上对于法的本质问题进行过相当多的探讨,人们都论述过法是一种意志,即具有意志性。曾经存在过神意论、理性论等法学思想。神意论把法的现象归结为神的意志,其典型代表是中世纪经院主义神学家、法学家托马斯·阿奎那。理性论把法解释为人的理性、人性,其中也往往将法或法律作为人的意志的体现来阐述。比如法国思想家、法学家卢梭认为“法律乃公意的行为”,即后来法国《人权宣言》所谓“法律是公共意志的体现”。法学史上的自然法观念认为,在实在法之外还存在一个自在的客观法(自然法),立法者的任务不是创造法律,而是揭示和表述事物本身的必然性,而这种客观必然性便是自然法。

若将法与法律区分开来,就能清楚地看到:法与法律都以客观的社会经济关系为基础,法是一种权利要求,相对于作为规则或制度的法律而言,它是对客观经济关系的直接反映,具有必然性、规律性和客观性。法律则具有偶然性、意志性和主观性。例如,社会主义和资本主义的法反映了统治阶级的整体利益和共同意志,用以巩固和发展自己赖以存在的经济基础服务;在形式上,都以权利和义务为主要内容,并规定了“法律面前人人平等”。

法律由人来制定,它不能不表现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法律的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。比如需要秩序与安全,那么这种秩序与安全就是人对法律所寄予的希望,也就是一种意志。法律的意志性是不可否定的事实,但是法律的这种意志性绝不是任意或者任性的。

马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。马克思说:“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”恩格斯在谈到民法的时候说:“如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件,那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好,有时表现得坏。”客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

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