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第55章 法的历史(2)

二、法律发展的一般规律

(一)不断进步的规律

法律不是永恒不变的,它总是不断进步的。法律从产生以后尽管存在个别时期、个别国家的法律停滞甚至倒退,但从总体上看,法律的历史是一个不断进化、不断从低级向高级发展的历史。法律不断进步的规律表现在它从野蛮、愚昧发展到文明、科学,从摧残人到尊重人,从不平等到平等,从“身份的法律”给人以束缚到“契约的法律”使人得以解放,从“神权”的法律迷信到“人权”的法律科学等。

(二)经济条件决定的规律

法律历史类型的更替根植于社会基本矛盾即生产力和生产关系、上层建筑和经济基础之间的矛盾。社会生产力的发展必然导致生产关系的发展变化,而生产关系的变化又必然导致包括法律在内的上层建筑的发展变化。即使在同一历史类型的社会制度下,法律改革也是由它的经济条件提出要求而存在必要性的。

(三)历史类型更替与继承的规律

法律历史类型的更替,主要是由经济基础变化引起了法律内容和性质的变化。历史上存在过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种,从较低类型的法律依次发展到较高类型的法律,体现了社会本质的进步。在法律历史类型更替过程中,新旧法律之间也存在着继承关系。西方近代民主革命不论是不流血的革命,还是激烈的暴力革命,最终都由新的政权创立新的法律制度,但不久又都以不同方式把优秀文化传统继承下来,并作了适应新社会的改造。

(四)依赖于革命或改革而发展的规律

法律发展不可能离开人的主观能动因素。首先法律历史类型的更替是一种突变,它依赖于社会革命,不进行社会革命就不会引起法律历史类型的更替。法律的渐进发展也离不开人们主动地进行法律移植与改革。比如,雅典的梭伦立法与改革为雅典民主共和制的建立奠定了基础;拿破仑立法与改革推动了法国乃至整个世界的法律发展。法律移植是落后国家法律发展过程中常见的现象。

中世纪的日本以盛唐的法律为蓝本,制定的《大宝律令》就是法律移植的结果,使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪。20世纪,我国也出现过三次移植外国法律的高潮:一是从清末到民国时期,大规模地移植西方法律特别是民商法;二是1949年后移植前苏联法律;三是20世纪80年代以来再度借鉴与移植西方法律。

第三节 法律的历史传统

法律的历史传统是指经过历史沉淀并沿传至今的关于法律的社会态度、信仰、习惯和制度。法律的历史传统往往是一种“不变因素”,它不仅仅是过去的,也是对现在和未来都能够产生影响的精神因素。

一、中西法律传统的差异

中国和西方国家在法律的起源与发展方面具有一些共同规律,但在法律传统方面也存在诸多差异。从古代到近代的漫长历史长河中,中西方法律的发展呈现出两条风格各异的轨迹,也对近代以后中西方法律发展特点、发达程度产生深远影响。这些差异主要表现在如下方面。

(一)法律哲学与法律精神方面的差异

中国法的发展长期受传统中国哲学的影响,尤其是汉代以后的儒家哲学成为法律指导思想。中国法的精神与“性善论”的哲学基础相联系,重视圣贤和儒家伦理道德的作用,这本是无可厚非的,但无奈这种人治的法在专制社会却蜕变为专制的附庸:通过法律建立个人的权威,在政体上很少有分权制度的安排,法律缺乏独立性而沦为国家权力的工具。“法不过是为了确保社会秩序采取的第二位的、从属的手段”,而在家族、村落发展起来的社会共同体中行之有效的行为规范,其目的“不是使每一个人获得他应当获得的东西,而是使社会构成处于和谐状态之中”。

西方法的精神则与“性恶论”的哲学倾向与宗教传统不无联系。古希腊以柏拉图为代表的人性恶思想在罗马时代就与基督教的原罪观密切结合,一直成为西方政治、法律文化的根深蒂固的观念。西方法治精神的实质是:以权力对抗权力,法律具有一定的独立性,官吏服从法律。道德在西方所受到的重视程度同法律是不可同日而语的,“为权利而斗争和追求一项一清二楚的判决,属于西方人的基本的激情之一”。所以中西方法律发展的分水岭也就十分明显了。

(二)法律结构与法律文化方面的差异

中国法律结构以刑法为主,法律文化以公法文化为核心;西方法律结构以民商法为主,法律文化以私法文化为核心。中国法“一方面就是刑法,另一方面则由官僚制统治机构的组织法、行政的执行规则以及违反规则行为的罚则所构成”。中国法虽然也有民法规范,但它不是补偿性的,而是表现为惩罚性,因此称为民法的“刑法化”。这意味着私法理念在古代中国是一个空白,法即刑,国家可使用强力来干涉一切私人事务。

在西方,法即权利,两者密不可分甚至可以相互解释。西方法律文化的标志就是“为自己的权利而斗争,乃是权利人对自己本身和对法律理念的一项义务”。西方法在古希腊、古罗马时就已表现出浓厚的私法特色,从《十二铜表法》发展到《国法大全》、从《萨得克法典》发展到《拿破仑法典》都证明了这一点。西方私法的另一个内容即商法也在中世纪以来得到了很大发展。西方的公法还带有私法化的特点和趋势,比如作为宪法重要原则的法治原则就是以民法的精神和原理树立起来的。西方政治观念中之所以有社会契约的理念,这同私法观念的根深蒂固是分不开的。

(三)司法体制与司法程序方面的差异

中国的司法与行政总是合二为一的,西方的司法与行政总是分权制约的。

中国的司法历来不是独立的,它总是依附于行政,因而没有自上而下的独立的法院系统。在中央机关君主拥有最高的司法权和行政权,朝廷设有专理司法的机构,如刑部、大理寺、都察院等,但都从属于行政官吏;地方上一律由地方行政官员兼行司法权。另外,中国司法活动的程序也表现为行政化,司法行为没有一套独特的程序。

西方的司法权虽然最初也由行政机关行使(如古代罗马),但法院组织出现较早(如在雅典),不同性质的案件由不同的法院审理。古罗马实行民事法院与刑事法院分开设立的体制。中世纪欧洲存在专门的司法机关,如法国曾设有四种法院系统:国王法院、领主法院、教会法院和城市法院。同时还规定了许多关于诉讼的专门原则和程序。古罗马法规定“公开审判”、“严格形式主义”、“两造审理”、“不告不理”、“一事不再理”等,但这在中国是不多见的。

(四)法律形式与司法技术方面的差异

中国法过分依赖成文法典,因而司法技术相对比较落后。中国法从习惯法向成文法过渡发展较快,从封建制开始建立时起,法律就以成文法典形式出现,但由于过分信赖成文法的功效,使得法律适用技术的发达受到阻碍。尽管中国法中也存在过判例性质的东西,如云梦秦简中的“例”、汉律中的“比”等,但终究得不到重视。中国法历来不善于借助司法的手段来弥补成文法之不足,只会对成文法进行不厌其烦的注释。

与此相反,西方法的成文法与不成文法并存,司法技术比较发达。西方法从习惯法向成文法过渡与转变表现得较为复杂,但这一点恰恰是西方把成文法与不成文法加以成功结合的动力。如英国人懂得借助于判例法等不成文法(习惯法)形式来弥补成文法之不足,即使有着成文法传统的古罗马人和后世的欧洲大陆人也懂得法律原则与法理学说对成文法补充的意义,懂得加强法官司法技术与司法程序对成文法的作用。

(五)法律民族性与国际性、封闭性与开放性方面的差异

中国法的发展追求民族化,在封闭、内向、排外的前提下自我生成、自我发展、自我更新,形成了“中国法中心思想”和“尚古主义”的保守性格。即便在汉唐一度对外开放时期,中外法律文化交流以文化输出为主干。只是到了清末,在西方文化输入的冲击下,中国出现了一批主张借鉴西方法律制度的学者和政治家,但鉴于强大的保守势力和传统观念,法律基本上还是留下一条强调“民族化”的发展轨迹。

西方法律发展史显示,保持法律对外交流与融合并不断实现自我更新,给西方法的发展提供了源泉。在古罗马最初的法律观念中,法律保守性是很强的。

到公元3世纪时,大大发展的社会经济条件使传统的市民法的弱点逐渐暴露,封闭与保守的法律同日趋发达的国际贸易往来发生矛盾,于是罗马法官有意识地通过审判活动来吸收外民族的法与习惯,注意保护有贸易往来的外来人的利益,形成了所谓的“万民法”,并把它看成是人类共同的法律。可见罗马人并不沉湎于狭隘的民族主义之中。罗马法之所以在11世纪得以复兴,成为欧洲大陆法系的源头,从某种意义上说是因为罗马法成功地处理好法律民族化与国际化的关系。今天西方两大法系差别的逐渐缩小又再次说明了西方法的开放性。

(六)在法的学术方面,中国传统律学与西方法学也形成了鲜明的对极

“在中国,法仅仅作为来自国家权力的成文法而出现。像在欧洲所能见到的,与国家权力在不同程度上相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性的探索中产生出学说、判例,创造并支持着法这样一种现象——应该说这是欧洲法文化的核心要素——在中国几乎寻找不到。欧洲法的历史有一半可说是法学的历史,而与此相对,言之有据地讨论中国法学史却近乎于不可能”。传统律学向来缺乏独立性,它是依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问,关注的问题是刑罚的宽与严、肉刑的存与废、儒家礼教与刑的关系等。

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