13.1我国农村土地所有权的困境
13.1.1所有权的权能及分类
13.1.1.1所有权的权能
在所有权的诸权能中，占有权能指“特定的所有人对于标的物为管领的事实，换言之占有为所有权的事实的权能”；使用权能指“依所有物的性能或用途，在不损害所有物本体或变更其性质的情形下对物加以利用，从而满足生产生活需要的权能”；收益权能是指“收取由原物产生出来的新增经济价值的权能”；处分权能则指“依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能”。[1]以上定义表明所有权的权能其实就是所有权人有权实施某一行为或实施某一行为的权利，是特定的行为方式与法律规定的结合。占有、使用、收益和处分均是所有权人的行为方式，加上所有权人有权占有、使用、收益和处分，于是便构成了占有权、使用权、收益权和处分权。这些特定的行为方式，不是法律或观念的产物，而是人们在日常生产和生活中占有和利用财产，取得收益和处分财产的行为和活动的概括和反映，当这些活动和行为方式被纳入权利的范畴，就有了只有权利人才能实施的意义，从而构成了所谓的权能。
我们可以列举出所有权的占有、使用、收益和处分权能，但不能进而说所有权就是这四项权能。几乎所有的学者都认为“列举出所有权中固有的全部权能是不可能的”。有的学者还提出“所有权应当包括使用权、管理权、占有权、收入权、安全权、资本权、转让权、禁止非法使用权、要求强制履行义务权、剩余利益权”等。在这里，学者们看到了所有权权能的多样性、复杂性、不可穷尽性，却作出了传统物权理论的解释并以此作为权能分离理论的基础。“列举权能确实可以明确所有人所享有的权利，同时可为权能分离奠定基础，因为只有明确所有权的权能，所有人才知道能够转让哪些权能。”[2]我们认为，所有权之所以不止四项权能而且不能一一列举，是因为所谓权能不过是一种特定的行为方式。而所有权确认所有人在支配所有物时，可以按照自己的意志和利益，在法律允许的范围内随心所欲，无论其支配方式如何，都是所有权的表现形式，因而都构成所有权的权能。占有、使用、收益和处分等是所有人的最普遍和比较稳定的行为，但不能因此而排斥其他“权能”。
13.1.1.2所有权的分类
所有权总是与一定的主体、客体和法律事实及法律关系相联系。主体、客体、法律事实和法律关系的特点总是对所有权内容、性质和效力发生着这样或那样的影响，使所有权的内容和行使呈现出不同的特点和个性。我们以所有权主体的不同来对土地所有权的主要类别予以区分，在此，仅对国家所有权、集体所有权、法人所有权以及共同所有权等对我国土地所有权理论完善和制度设计具有现实意义的所有权类型予以讨论。
国家所有权。自人类进入阶级社会建立国家以来，国家就一直是国有财产的所有者。国家所有权的最大特点在于国家是一个抽象或集合的主体，虽然拥有政治权利和财产权利，却不能像公民等普通所有权主体那样来亲自行使其所有权，必须通过一定的机关或法人的行为和活动来实现国家所有权。财产属国家所有，由国家授权的机关或法人经营和管理，是国家所有权行使的普遍方式，而双重权利主体的特点又决定了国家所有权中必然存有政治因素。
集体所有权和法人所有权。集体所有权与国家所有权、个人所有权共同构成我国现行财产法律制度中重要的所有权分类。在我国，集体所有制是集体所有权的制度基础，集体所有权则是集体所有制的直接反映。自我国民法通则确立法人制度后，集体所有权主体通常被认为是法人，因而，在理论上集体所有权有时与法人所有权混同。我们认为，集体所有权主体不一定具有法人人格。例如，以农村土地所有权为基础的集体组织就不具备法人的特点，其所有权实际处于总有状态。而乡镇企业和城市中的集体所有制企业作为商品生产者和经营者，需要法人人格来承担经营风险，这里的集体所有权同时也是法人所有权。
我国《民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。”所谓劳动群众集体所有权，其特点在于其主体是由劳动群众组成的集体组织，它代表全体集体组织成员享有和行使对集体财产的所有权；而集体组织成员不以个人身份享有和行使集体所有权，并且不在集体财产中享有任何特定份额。因此，集体所有权既不是个人所有权基础上的共有，也不是股份制基础上的法人所有；劳动群众集体组织既不同于传统民法上的合伙，也不同于现代商法上的公司。
共同所有权。财产权的享有和行使，并非总是由单一民事主体所为，常常由两个或两个以上的民事主体共同所为，由此便形成了两个或两个以上的主体共同拥有一个所有权的事实与关系。大陆法系物权制度以一物一权为基础，即一物只能有一个所有权。然而面对日常生活中普遍存在的同一物上有两个或两个以上的所有人的现象，如家庭财产上可以确认夫妻或每一个家庭成员都是所有人，但不能确认每一个所有人都有一个所有权，这就决定了共有在大陆法系物权制度安排中的地位和作用。同时，共有与所有权有着天然的联系，因此共有通常被界定在所有权的范围之内，“只是所有权的一种形态”[3]。共有是两个或两个以上的所有人就同一物共同享有和行使所有权，其一般特征表现为同一物上有多个所有人和一个所有权。共有分为按份共有和共同共有。按份共有或分别共有，是指两个或两个以上的所有人按照各自的份额对共有财产享有和行使所有权，其基本特征是“各个共有人对共有物享有不同的份额”[4]，份额大小是权利人享有权利和承担义务的基本依据。按份共有来源于罗马法。共同共有是指两个或两个以上的所有人在共同关系存续期间对共有财产享有和行使所有权。其特点一是存在一个目的不同的共有关系，二是无份额可言，即共有人没有属于自己可处分的份额，也不存在按份额享受权利承担义务的问题。
13.1.2土地所有权理论及现代土地所有权观念的发展
13.1.2.1土地所有权的产生及其原始形态
从历史上看，土地所有权主要有两种形态，即罗马法上土地所有权和普通法上的土地所有权。在罗马社会，适应罗马社会商品经济发展和商品交换的需要，罗马法体系中个人主义思想居于绝对支配地位，保护个人利益（特别是所有权）是罗马私法的中心。因而，罗马法上的土地所有权是一种排他的绝对性权利，其行使具有绝对的自由，罗马法的土地所有权被称为个人的土地所有权。普通法上的土地所有权继承古日耳曼法上的土地所有权形成于中世纪，认为在同一土地上并存着“上级所有权”和“下级所有权”。所谓上级所有权又称“管领所有权”，是指领主或地主对其土地直接享有管领、处分的权利。而所谓下级所有权又称为“利用所有权”，是指佃农向领主缴纳一定的地租，而对土地享有使用与收益的权利，这种所有权又被成为“分割所有权”。在这一制度安排下，土地的“利用价值”得以重视。因而，普通法上有关土地利用，特别是土地共同利用的法律制度较为发达。[5]
13.1.2.2近代民法上的土地所有权
近代法上的土地所有权理念及其制度安排，是罗马法上的个人主义土地所有权理念和制度在近代民商法上的复苏与扩张，将绝对性概括为土地所有权的基本属性。绝对性包括三个方面的内容：一是不可侵性，即土地所有所有权是一种绝对不可侵夺的权利。二是自由性，即土地所有权人对自己所拥有的土地可以根据自己的意愿自由使用、收益及处分。三是优越性或强大性，即土地所有权因契约关系（即设定用益物权契约或缔结租赁契约）而与土地利用权产生对立和利益冲突时，所有权及其主体处于绝对优越的地位。然而，值得提及的是这种土地所有权的绝对性，是将土地所有权从封建****支配下解放出来，成为自由与人权的基础和保障，具有重要的历史意义。
13.1.2.3现代土地所有权理论及其发展
19世纪末期以后，极端个人主义与资本主义的弊端日趋显现，私法领域的“权利滥用”日益猖獗，从而构成了对公共利益的极大危害。在这一背景下，近代以来土地所有权绝对性的理念已不适应新的变化了的社会现实，社会的土地所有权理念逐渐占据主导地位：土地所有权并非与外界对立而毫无限制之绝对权利，其行使的目的，不应当仅为“个人利益”，同时亦应为“社会利益”。法国学者狄骥甚至认为，“土地所有权并非为土地所有人之利益而存在，仅为增进人类之共同需要而赋予保有土地者之社会机能而以”。基于此理论，主张应以“社会的所有权”替代“个人的所有权”。[6]在立法中，各国陆续确立“社会土地所有权”的指导思想和制度安排，并将“权利滥用禁止”作为其私法的立法原则，而将“公共福利”原则作为其公法立法的原则。
在现代社会，随着经济的发展和社会的进步，人类对土地利用的广度和深度不断得以拓展，同时“人地矛盾”也日益加剧。因此，土地所有权的理念和制度安排也发生了深刻的变化，即土地所有权由“绝对自由”发展为“禁止权利滥用”，所有权为“中心”的理念转变为利用权为中心的理念，个人法益思想演进为社会法益思想，地表所有权为中心的土地所有权观念转变为同时注重土地空间（地中）所有权地新观念。[7]
在土地所有与占有利用方面发展趋势主要表现为土地所有权人在土地财产关系中的支配地位降低。在现代法上，土地所有权所受到的限制是具体和系统的，土地所有权人对土地的占有和使用受到愈来愈多的规制，处分权能进一步弱化，收益权能受到抑制。甚至有学者提出扬弃“土地所有权”而代之以“归属地位”的概念[8]。在传统土地财产法律关系中，土地所有权人在与其他土地权利主体（地上权人、土地承包经营权人、地役权人以及抵押权人等）的关系中处于主导和支配地位。土地所有权人对自己所有的土地以契约为媒介，让与他人使用，但根据土地所有权绝对性、不可侵性和绝对自由原则，土地所有权表现出优越性，而土地利用权则表现出劣弱性[9]。现代各国的法律制度本着“扶弱抑强”的原则，对土地所有权人与其他土地权利人的法律关系进行了部分调整，削弱了土地所有权人的强势地位，加强了对处于劣势地位的其他土地权利人的保护。如在近代以来的日本，土地利用权人的法律地位就得到了大大提高，可以与土地所有权人抗衡甚至优于土地所有权人，因为“土地之所以发挥了它的价值不是土地本身，而是人类的行为——资本的投入与劳动投入，这才是法律真正的保护所在。所以，就土地而言，法律应保护的对象不是所有者，而是对土地作出了投入使其产生出效益的利用者——用益权人”。[10]
13.1.3我国农村土地所有权的演变脉络
本节中，笔者拟粗线条、大脉络地梳理我国农村（农业）土地所有权的演变历程，由此并结合下文（建国以来我国土地权利分布定性分析），来得出我国土地制度的发展框架——中国土地“国家所有，动态分治”模式。
13.1.3.1原始社会时期的土地所有权
原始群时期，我国实行原始群土地共有制，土地供人类共同利用。在原始群内部各成员之间以及各原始群之间都没有土地占有的观念。当人类进入氏族制度时期后，形成了土地氏族公社内部的公有制，与原始群时期相比，各氏族（部落）之间的土地占有观念大大增强，但在氏族公社内部土地是共同所有、共同耕作[11]。
13.1.3.2奴隶社会时期的土地所有权
夏商周时期，奴隶主阶级在政治上的总代表国王拥有对全国土地的最高所有权，具体表现为：由他将土地分封给诸侯，诸侯又将受封土地分赐给奴隶主贵族占有，受封的贵族对土地实行世袭制，但是他们对土地只享有占有、使用、收益的权益，而无处分权，国王可以随时收回封地。这种封地只能由嫡长子继承并不能买卖和私下授让。至此，氏族部落土地制度的历史变迁得以实现：就土地所有制度而言，一方面，氏族部落的土地共有制扩展为奴隶社会的国家（国王）所有制；另一方面，氏族部落之间的土地排他性占有转变成奴隶主之间的排他性占有。就土地使用制度而言，氏族成员的共同耕作转变成“国王—诸侯—卿大夫—士”统治网络下奴隶集体耕作、奴隶主监督劳动的使用制度。这种土地的双重复合所有、多层分管使用的土地制度难以简单地用“公有”或“私有”来加以概括和归类：一方面，它有别于原始社会的共有制，因为它将奴隶排除在土地所有者的行列之外，是土地的奴隶主阶级所有制，是部分人的所有制，是不完全的共有制；另一方面，它又不是单一的奴隶主个人（家庭或家族）所有制，而是奴隶主阶级的国家所有制，因此，它又不是纯而又纯的私有制。由此我们也不难看出，它既是对原始社会土地共有共用制的继承，又是对它的扬弃，并为以后的土地制度的发展提供了新的起点。
