[涉及本节内容的法律、法规及主要司法解释]
□《刑法》363条至367条
□最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年12月11日）
[本节重点问题]
1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念及构成条件
2.传播淫秽物品罪的概念和构成特征
[引例]
被告人：门某，男，36岁，某公司职员。
被告人门某见他人拷制计算机软盘出售获利颇丰，便购买一台微型计算机（486兼容机），以牟利为目的，非法拷制计算机软盘出售。门某在其表弟崔某（待业青年，另案处理）及自己家中等处，先后拷制了《名模风范》、《美女斗士》、《美女梦中躺》等30余种淫秽软盘作为母盘，根据各地用户的订购要求，复制和提供各种不同内容的软盘，并按软盘的不同内容，以每盘3.5元至4.5元的价格出售（主要是通过邮递），先后为天津及外地用户共拷制淫秽软盘3000余张，获利4000余元。
问：被告人门某的行为是否构成犯罪？为什么？
[本节犯罪的具体内容]
一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
（一）制作、制复、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念和构成
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。其主要构成是：
1.本罪侵犯的客体是社会风尚和国家对文化市场的管理秩序。犯罪对象是淫秽物品。所谓“淫秽物品”，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品。
2.客观方面表现为实施制作、复制、出版、贩卖或者传播淫秽物品的行为。所谓“制作”，是指生产、录制、摄制、编著、绘画淫秽物品的行为；所谓“复制”，是指复印、拓印、翻印、洗印、翻拍、拷贝、抄写淫秽物品的行为；所谓“出版”，是指以出版单位的名义制作、印刷淫秽物品的行为；所谓“贩卖”，是指销售和发行淫秽物品的行为；所谓“传播”，是指播放、出租、出借淫秽物品的行为。本罪是选择性罪名，只要行为人实施上述行为之一，即构成本罪。
3.本罪主体是一般主体，包括单位和个人。
4.本罪在主观方面必须是直接故意，并且具有牟利的目的。如果不是出于牟利的目的，则不构成本罪。
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定
1.淫秽物品与非淫秽物品的界限。根据1988年国家新闻出版署颁布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》规定，淫秽出版物是指整体宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人堕落，而又没有艺术价值的出版物。其内容具体包括：（1）淫亵地具体描写性行为、性交及心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵地描述或者传播性交技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵地具体描写同性恋的性行为或者其他变态性行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包括有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。因此，制作、销售、传播这些物品的行为不构成本罪。
2.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与非罪的界限。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，以牟利为目的，有下列情形之一的行为，应以本罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上，淫秽音碟、录音带100至200张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册100至200副（册）以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000至10000元以上的。
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的刑事责任
根据《刑法》第363条、第366条的规定，犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。根据上述《解释》第8条第2款的规定，所谓“情节严重”，是指以牟利为目的具有下列情形之一的行为：（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带250至500张（盒）以上，淫秽音碟、录音带500至1000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册500至1000张以上的；淫秽照片、画片2500至5000张以上；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张（盒）以上，淫秽音碟、录音带1000至2000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册1000至2000副（册）上，淫秽照片、画片5000至10000张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达1000至2000人次以上，或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万至5万以上的。所谓“情节特别严重”，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，其数量（数额）达到构成“情节严重”的数量（数额）的5倍以上。
二、为他人提供书号出版淫秽书刊罪
为他人提供书号出版淫秽书刊罪，是指违反国家规定，将书号提供给他人，导致其出版淫秽书刊的行为。其主要构成是：犯罪客体是国家对图书出版的管理秩序。犯罪对象是淫秽书刊。客观方面表现为违反国家规定，将书号提供给他人，导致其出版淫秽书刊的行为。所谓“书号”，是指依照国家新闻出版法规的规定，对全国出版物统一按类别、科目、顺序进行登记而产生的图书编号。根据前述司法解释规定，为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，应当以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。犯罪主体可以是单位，也可以是个人。主观方面是过失。但如果明知他人用于出版淫秽书刊而为其提供书号的，则应以出版淫秽物品牟利罪的共犯论处。
根据《刑法》第363条第2款、第366条的规定，犯为他人提供书号出版淫秽书刊罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
三、传播淫秽物品罪
传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽物品，情节严重的行为。其主要构成是：犯罪客体是良好的社会风尚。客观方面表现为在社会上公开或秘密的传播淫秽物品，情节严重的行为。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的，即属“情节严重”。犯罪主体可以是个人，也可以是单位。主观方面是故意，且不具有牟利的目的。以牟利为目的，传播淫秽物品的，应以传播淫秽物品牟利罪论处。
根据《刑法》第364条第1款、第366条的规定，犯传播淫秽物品罪的，处2年以下有期徒刑、拘役、或者管制。向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
四、组织播放淫秽音像制品罪
组织播放淫秽音像制品罪，是指不以牟利为目的，组织播放淫秽的电影、录像、光盘等音像制品的行为。其主要构成是：犯罪客体是社会风尚和国家对文化娱乐活动的管理秩序。犯罪对象是淫秽音像制品。客观方面表现为组织播放淫秽音像制品的行为。所谓“组织播放”，是指安排、纠集多人收看、收听淫秽音像制品的行为。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，组织播放淫秽音像制品达15至30场次以上或者造成恶劣社会影响的即构成本罪。犯罪主体既可以是个人，也可以是单位。主观方面是故意，但不具有牟利的目的。以牟利为目的，组织播放淫秽音像制品的，应以传播淫秽物品牟利罪论处。
根据《刑法》第364条第2款、第3款、第4款、第366条的规定，犯组织播放淫秽音像制品罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，从重处罚。向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
五、组织淫秽表演罪
组织淫秽表演罪，是指组织他人进行淫秽表演的行为。其主要构成是：犯罪客体是良好的社会风尚。客观方面表现为组织他人进行淫秽表演的行为。所谓“淫秽表演”，是指通过表演者的语言、动作和化装，来具体描绘性行为或露骨地宣扬以色情为基本内容的淫秽性的演出，如跳裸体舞、进行性行为表演等。犯罪主体是个人和单位。主观方面是故意。
根据《刑法》第365条和第366条的规定，犯组织淫秽表演罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
[引例评析]
被告人门某的行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。所谓制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪在客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。所谓复制是指对已经制作出的淫秽物品以洗印、翻拍、复印、拷制等方法加以重复制作的行为。所谓贩卖，是指以牟利为目的销售、发行淫秽物品的行为。被告人门某见他人烤制计算机软盘出售获利颇丰，为了牟利，便购买了一台微型计算机，先后拷制了内容淫秽的《名模风范》、《美女斗士》、《美女梦中躺》等30余种软盘，共计3000余张，然后出售给天津及外地用户。本罪主观方面为故意，且具有牟利的目的。被告人门某明知是淫秽软盘，仍然故意拷制3000余张，获利4000余元，主观上具有牟利的目的。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，构成制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪，所以，门某的行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。
[思考题]
1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成条件是什么？
2.传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别是什么？
