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第11章 竞争法(5)

接受广告信息的人均为广告受众。广告的目的之一,就是要把广告受众转化为现实的消费者。不同的受众对广告的感受、理解和认识会有所不同。广告受众对广告是否合法,是否合乎道德规范的要求有权进行监督并向有关机关反映。受理投诉的机关应当认真对待。事实上,受众的监督是最广泛的监督,受众的评价往往是最公正的评价。受众的评价是广告监督管理机关进行效果监督的主要依据。

二、对广告内容和表现形式的基本要求

(一)概说

我国《广告法》第7条第1款规定:“广告内容应当有利于人民的身心健康、促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的利益和尊严。”从精神实质来看,上述规定不仅是对广告内容的基本要求,也是对广告表现形式的基本要求。为体现这种基本要求,《广告法》第7条第2款规定了广告禁止出现的情形;第8条规定广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康;第9条、第10条、第11条对广告有关内容的表示做出了规定;第12条规定广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务;第13条对广告的可识别性做出了规定。上述规定和要求,对所有商品和营利性服务均适用。对特殊商品和服务,《广告法》也专门做出了规定,提出了特殊要求。

(二)广告不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌

国旗、国徽、国歌具有政治意义,是国家的象征和标志。我国国旗是五星红旗。我国《国旗法》第3条第1款规定:“中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象征和标志。”第18条规定:“国旗及其图案不得用做商标和广告。”我国国徽中间是五星照耀下的天安门,周围是谷穗和齿轮。我国《国徽法》第3条第1款规定:“中华人民共和国国徽是中华人民共和国的象征和标志。”第10条中规定:“国徽及其图案不得用于商标和广告。”根据1982年12月14日第五届全国人民代表大会会议的决议,我国国歌是《义勇军进行曲》,《义勇军进行曲》也是中华人民共和国的象征和标志。

国旗、国徽、国歌作为国家的象征和标志,体现了国家的尊严。将其用于商业广告,是不严肃的行为或亵渎行为,因此《广告法》予以禁止使用。既不允许原封不动的照搬使用,也不准变形、剪接、剪辑后使用。

有的国家的国旗,允许用于商品的包装,起到美化和宣传的作用。我国的国旗、国徽均不能用于商品包装。

(三)广告不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义

国家机关可以分为立法机关、司法机关、行政机关等。国家机关是为实现国家职能而建立的组织,国家机关及其工作人员的公务活动,体现的是国家利益,反映的是国家意志。国家机关及其工作人员的公务活动,无不带有权力和权威的色彩。发布为实现一定政治、社会目的的公务广告,是公务活动的一种形式。设计、制作、发布商业广告,是经营者的商业活动,以摄取最高利润为终级目的,体现的是经营者的利益。使用国家机关和国家机关工作人员的名义发布带有商业目的的广告,给消费者的印象可能就是广告推出的商品和服务就是为政府或其他国家机关所肯定、确认或推荐的。广告似乎有了“权威性”,消费者特别容易认同。此种广告行为,一是误导消费者,二是构成不正当竞争行为,三是不利于廉政建设,自然为法律所禁止。

(四)广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语

我国《产品质量法》对商品的标准分为国家标准、行业标准,尚未有“国家级”、“最高级”之类的标准。至于服务的标准,更无“国家级”、“最高级”之说。通过广告宣称自己的商品或服务是“国家级”、“最高级”,往自己脸上贴金,无非是给消费者以信任感。但这种信任感,是虚假的,故使用这类用语的广告,是误导广告。

“最佳”、“最好”、“顶好”、“最强”等状态,都是相对的,不是恒定不变的。技术飞速发展、商品日新月异,服务不断改良的今天,即使发布广告时确属最佳、最好状态的商品和服务,时隔不久,就可能丧失“最”的地位。此时“最佳”等结论性用语,就会产生客观误导的效果。因此,即便经营者的商品或服务是最佳、最好的,也不允许使用最佳、最好这类广告用语。从实践来看,“最好、“最佳”等头衔,往往是经营者自封的。这种自封头衔的方法是《反不正当竞争法》所禁止的“引人误解的虚假宣传行为”,是一种误导行为。“最佳”、“最好”等“级别”是相比较而存在的。说自己的商品或服务属“最”字号,别人的商品和服务自然等而下之,别人不甘其后,也会群起效尤,给自己贴上“最”的标签。这样,使消费者真伪难辨,同时也破坏了市场竞争秩序。

有的广告使用了“第一品牌”一类的广告词。甚至出现同一行业、同一类商品有两个以上“第一品牌”的现象。此类广告宣传,影响了公平竞争环境的形成,社会各界反应强烈。“第一品牌”等广告用语,是与“最佳”含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生,均不得在广告中使用。

(五)广告不得妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益

维护社会安定,保障人身、财产安全,保障社会公共利益,是法律的价值取向。当事人在发布广告和广告活动中,不得散布政治、经济和其他谣言,蛊惑人心。广告的设置和其他广告活动,不得对他人人身、财产构成威胁。

(六)广告不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚

良好的社会公共秩序是维持正常社会生活的必要条件。社会秩序包括交通秩序、生产、生活秩序等。社会所有成员都有义务遵守社会公共秩序,经营者也不能例外。有的经营者擅自在户外广告显示屏上播放电影、电视剧,吸引过往行人驻足观看,造成交通堵塞,此举就可以认定为妨碍公共秩序。

社会良好风尚,可以解释为善良风俗。有的企业搞接吻大赛藉以宣传自己的产品。这类广告是有害于善良风俗的,应当予以禁止。

(七)广告不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容

宣扬色情(包括性骚扰、性挑逗、性服务暗示等)、不正当描绘性行为,应当认为有淫秽的内容。

鼓吹、宣扬命相、鬼神、风水,可以认为有迷信的内容。就我国的实践情况来看,一些宣传气功的广告已经步入迷信的禁区。在弘扬“气功”名义下,一些组织还自办起了封建迷信色彩极浓的报纸、杂志。已被民政部取缔的非法组织“国际气功科学联合会”出版了一份《国际气功报》,该报的广告中有什么“阴阳双修研讨版”,还有什么“修持大法”,还可修炼出“摄神术、降魔术、定身术、隐形术、身外化身术。”上述广告内容,显然是披着“气功”外衣的迷信宣传。

恐怖,是一种极度害怕的心理状态。含有恐怖内容的广告起到了对人的心理强制作用。有时,广告本身没有恐怖内容,但因以讹传讹,造成了人们的恐怖心理。这种广告不应认定为恐怖广告。

暴力是烧、杀、抢、夺、打,侵犯他人人身和财产的强暴行为。广告展现暴力可以视为是对社会的危害。就实践中的情况看,我国含有暴力内容的广告极为少见。从立法的预防性功能来看,做出禁止性规定还是有必要的。

丑恶是歪曲、畸形形象的表现。含有丑恶内容的广告是对社会的挑战,理所当然地要予以禁止。

(八)广告不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容

我国共有56个民族,是多民族的统一国家。我国《宪法》第4条中规定:“中华人民共和国各民族一律平等”,“禁止对任何民族的歧视和压迫”。从我国现有立法来看,十分强调民族平等,有民族歧视内容的广告是很罕见的,但作为广告的一项准则,仍应强调。不同种族的公民,在法律上也一律平等,广告中也不得有歧视内容,在实践中的情况来看,这一类广告也很少见。

我国《宪法》第36条中规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”广告中不得有贬低、蔑视宗教的内容。有一则肉肠的广告借用了某著名寺院的名义,与该寺院食素的教规相悖,此类广告应当禁止。

宗教产品也可以作广告。在实践中,要把宗教活动与迷信活动相区分。

性别歧视,既包括对女性的歧视,也包括对男性的歧视。但从实践的情况来看,应当强调防止对女性的歧视。我国《宪法》确定了男女具有平等的法律地位。我国《妇女权益保护法》进一步规定了女性在政治上、经济上、工作上及生活等方面,享有与男性平等的权利。由于广告的传播速度快、覆盖范围大,若有对女性歧视的内容,会产生很坏的影响。使女性产生自卑感或使女性在能力、就业、智力等方面感觉低于男性的广告,都不能允许。

(九)广告不得妨碍环境和自然资源保护

我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防止污染和其他公害。”第9条规定:“国家保障自然资源的合理利用。”“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”我国还制定了《环境保护法》等法律,以加强对环境的保护。

妨碍环境、破坏自然资源的广告或广告活动并不多见,但并没有绝迹。有的经营者擅自搞烟雾广告,污染了空气;有的经营者用高音喇叭放广告,造成噪音污染;有的经营者不顾户外广告的管理规定,擅自设置建筑物广告和路边广告,破坏了城市统一规划和美化;有的经营者搞“树体广告”破坏了绿化林木。上述行为,都应当予以禁止。

(十)广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康

1.按照我国法律规定,未成年人指18周岁以下的公民。未成年人对自己行为的性质、后果不能或者不能完全认识、判断,法律对他们给予特殊保护。未成年人心理发育尚不成熟,正确判断事物的能力较弱,是非标准尚未完全确立,易受不良广告的影响和侵犯,因此《广告法》强调广告不得损害未成年人的身心健康。

有人认为,广告不得损害未成年人的身心健康,主要是指广告的语言、文字、画面不得含有歧视、侮辱未成年人的内容。诚然,未成年人享有不受侮辱、歧视的权利。但《广告法》关于不得损害未成年人身心健康的规定,主要目的在于防止广告对他们产生不良心理影响,以及防止以未成年人为广告受众宣传不适于他们消费的商品和服务等。

2.残疾人是社会的特殊群体,残疾人包括有肢体残疾、视力残疾、听力残疾、言语残疾、智力残疾、精神残疾和其他残疾人。残疾人全部丧失或部分丧失了以正常方式进行某种活动的能力,一般说来,他们比常人承受更重的生存、生活和精神压力。所以法律对他们给予特殊保护。残疾人对广告信息表现的可能更为敏感(不是指消费欲望)、更容易受到伤害、更容易受误导。这就对广告提出了特殊要求:广告应当尊重残疾人的人格尊严,不得含有歧视、侮辱残疾人的内容,不得损害残疾人的形象,不得有使残疾人产生自卑感、绝望感、厌世感的内容。

(十一)广告内容应当清楚、明白、正确,没有误导倾向

1.按照《反不正当竞争法》和《广告法》的要求,经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。广告内容清楚、明白、正确,才能避免误导倾向。

商业宣传,是经营者促销和提供有偿服务的手段,商业宣传的真实性是消费者知情权、选择权的保障。引人误解的宣传,是对消费者合法权益的侵犯,也是一种不正当竞争行为。

误导,可分为主观误导和客观误导。主观误导,是当事人明知广告设计、制作、发布的结果将使消费者误入歧途而故意为之;客观误导,是当事人主观上并无误导的故意但实际产生了误导的结果。主观误导和客观误导均为法律所禁止。

2.广告所占空间、时间受一定限制,不可能将所有内容都表示得十分清楚、明白,但某些关键性内容,如不交代清楚,则会产生误导作用,因此《广告法》作了相应规定。

(1)广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格允诺有表示的,应当清楚明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送礼品的品种和数量。

广告内容不符合上述要求,会构成不正当暗示。不正当暗示,是经营者不使用明确语言表明商品和服务的质量、允诺等,但采用了模糊的语言、文字等手段,使消费者做出了错误的判断和消费决策。

有的售房广告称:“交通便利,距市中心只有10公里路程。”此10公里是按照地图上的直线距离计算的,这显然是误导消费者。一般公众计算距离,是按实际路程,而不是按地图上的“路程”计算的。

(2)广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。

广告中的数据等有关资料,是吸引消费者的重要因素,因此必须准确、真实,否则会对消费者构成误导、欺诈。断章取义、伪造数据等行为都是不能允许的。另外,在使用数据、资料时,省略某些内容可能有害于使用者或社会公众,在这种情况下则不应省略。

从实践中的情况来看,很多广告并不说明数据等有关资料的出处。究其原因,在于版面、播出时间的限制。增加版面、播出时间,则会增加广告费用,也使广告沉闷,使受众失去兴趣。笔者以为,法律对广告是否标明数据资料的出处不必苛求,法律应当规定广告中对数据等资料的举证责任,在广告监督管理机关监督检查时,或在发生广告争议时,广告主负有证明其引用资料的真实性,否则应当承担相应的法律责任。

(3)广告中涉及专利产品或专利方法的,应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、无效的专利做广告。

广告准确、真实介绍专利产品或产品使用的专利方法,也是防止误导的一个重要方面。在广告中谎称专利权则是一种欺诈行为。

(十二)广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务

利用广告贬低他人,是侵犯他人商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。也是对他人合法权益的侵犯。为《反不正当竞争法》和《广告法》所禁止。

利用广告贬低他人,主要是针对同类商品、服务进行的。在比较性广告中违背事实真相或没有根据的指责他人商品、服务的缺点,都构成对他人商业信誉和商品声誉的侵犯。

(十三)广告应当有可识别性

《广告法》第13条规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”广告具有可识别性,是为了保护消费者的利益,以防止或减弱广告的误导作用。

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