③《水利产业政策》。1997年10月28日,国家计划委员会发布《水利产业政策》,自发布之日起实行,到2010年止。《水利产业政策》共5章34条,其中第4章节水、水资源保护和水利技术对水资源保护规划、排污口的管理等水资源保护方面进行了规定。第28条规定:“加强水资源保护。省级以上水行政主管部门会同有关部门编制江河流域的水资源保护专利规划,并依法报批。县级以上地方人民政府要根据依法批准的江河流域水资源保护规划,组织制定本行政区域的水资源规划,并纳入本级政府的国民经济和社会发展中长期计划和年度计划,认真组织实施。所有建设项目都要有水资源保护的规划和措施。”第29条规定:“加强水资源保护。省级以上水行政主管部门会同有关部门编制江河流域水资源保护规划,组织制定本行政区域的水资源保护规划,并纳入本级政府的国民经济和社会发展中长期计划和年度计划,认真组织实施。所有建设项目都要有水资源保护的规划的措施。”第29条规定:“水行政主管部门及其他有关部门在开发利用和调度水资源时,要统筹兼顾,维持江河的合理流量和湖泊、水库、地下水体的合理水位。省级人民政府要依法对生活饮用水的地表和地下水源、风景名胜区水体、重要渔业水体及其他具体特殊经济、文化价值的水体划定保护区,并采取严格措施,保证保护区的水质符合规定用途的使用标准。”第30条规定:“各级人民政府要按照《中华人民共和国水污染防治法》的规定,加强水污染防治。对造成水污染的企业进行整顿和技术改造,并采取综合防治措施,合理利用水资源,减少废水和污染物的排放量。”第31条规定:“建立保护水资源、恢复生态环境的经济补偿机制。任何生活、生产活动及建设项目必须防止造成水土流失和水污染。造成水土流失和水污染的单位,要负责治理并承担全部治理费用。在运河、渠道、水库等范围内设置或改建、扩建排污口,须经水行政主管部门同意。”
(3)地方性法规和规范性文件。经过多年努力,西北民族地区地方政府在水资源管理法制化、规范化等方面做出了巨大努力,基本形成了囊括水资源各方面的地方法规体系。譬如自1993年以来,甘肃省就先后颁布实施了《甘肃省实施水土保持办法》、《甘肃省水利工程建设管理办法》、《甘肃省水利工程设施管理保护条例》、《甘肃省农村水利建设暂行管理办法》、《甘肃省农村人饮项目建设管理办法实施细则》、《甘肃省实施河道管理条例办法》等,结合黑河流域治理的实际,形成了《黑河流域近期治理项目建设管理办法》、《张掖地区黑河治理项目建设资金银行结算管理暂行办法》、《张掖地区黑河流域综合治理项目建设管理办法》、《张掖地区水利工程建设项目招投标管理办法》等,这些制度创新实践为西北民族地区水资源制度创新奠定了实践基础,为推动西北民族地区水资源管理法制化进程起到了积极作用。
2.西北民族地区水资源法律制度中存在的问题
通过这一系列水资源管理法律法规的贯彻实施,我国的水资源管理体制基本理顺,初步形成了水资源统一管理的局面,对水利事业的发展发挥了极其重要的作用。另外,通过全国广泛开展的《水法》宣传教育活动,全民的水法制观念和法律意识也有了很大提高,水事秩序明显好转。但是,近几年来,随着工农业的发展、居民用水量的进一步增加,这一法律体系逐渐暴露出越来越多的问题。
鉴于水利行业专业性、技术性较强的特点,目前尚难以制定一部系统的、完整的、相对统一的水法典;有关水资源管理体制的规定主要散见于各类相关的水资源管理法律法规之中。由于当前水资源管理方面的各项法律均为全国人大常委会制定,立法时没有进行全面的平衡,没有在调整对象、调整范围上体现出各自应有的效力层次,法律间层次不清、权力设置不当,缺乏必要的整体性和功能性,导致水资源管理的理论基础不稳固,实施中面临着重重困难。以水资源保护为例,现行的相关法律主要有《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》和《水土保持法》等四部,由于《水污染防治法》的制定早于《水法》,而《水法》的制定又早于《环境保护法》,在立法理论与实践中,存在着效力层次不清、缺乏通盘考虑以及法律规范过于原则、缺少必要的可操作性等问题。因此,从法律机制看,现行的水资源管理法律体系还很不健全,仅仅依靠现有的这些法律法规还不足以为我国的水资源管理提供有力的法律保障,还必须通过若干子法的建立来进一步地加以完善。
具体说来,现有水资源管理法律体系主要存在以下几方面的问题:
(1)缺乏一部关于资源整体的系统的资源管理立法。水资源是与其他自然资源紧密联系在一起的,水资源的利用方式可以影响到与之相关的资源的利用,同时,其他资源的不合理利用也会引起水资源链锁式的破坏,因而互不相连的资源保护法不能很好地保护某一专门资源,不能从根本上对整个资源作为一个系统起到有效的保护。因此,必须有一部关于资源整体的、系统的资源管理立法。
(2)水资源法律体系结构不和谐。我国现行的有关水资源法律制度主要有四部,它们是《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》,从表面上看,这四部法律对我国的水资源利用、开发、保护问题已做出了全面的规定,但实际上在立法理论与实践中,这四部法律本身关系不清。四部法律均为全国人大常委会制定,具有同等法律效力,但从理论与实践上看,水资源管理与水土保持、环境保护与水污染防治显然都不是同一层次的问题,在立法上也应有不同的法律效力等级,才有利于对不同的行为形成规范的子体系,目前这种立法模式显然不能满足水资源管理与保护的需要。
(3)缺乏关于地下水的专门法律。地表水和地下水是一个统一的整体,但是,我国目前还缺乏关于地下水的专门法律,使得我国地下水管理混乱,而地下水的不合理开采又必然对地表水产生影响,最终影响整个水环境,这方面的立法应尽快完善。
(4)缺乏流域管理机构法。现行立法没有对流域水资源管理的全局机构赋予足够的权力,难以保证切实做到国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。一些管理机构的法律地位不明,职权不定,难以实现法律规定的管理目标。在四部法律中,关于流域水环境保护仅在《水污染防治法》中有所规定,但其规定却是相互矛盾的。该法第4条规定:“重要江河的水资源保护机构,结合各自的职责,协同环境保护部门对水污染防治实施监督管理。”而根据我国目前的机构设置,水行政主管部门下设水资源保护机构,根本没有什么水源保护机构;然而从《水污染防治法》中关于流域水污染防治的其他规定来看,显然流域水污染防治就是流域水资源保护机构的职责。由于流域水资源保护机构的法律地位不明、权力不清、职责不定,当然无法发挥对流域水资源统一管理的作用,致使流域水资源保护举步维艰。
(5)缺乏水权交易方面的具体法规。伴随着水资源稀缺性的加剧和经济价值的提高,水资源要实现交易,而水权交易不是单纯靠政府推动和加强管理就能实现的,必须通过强有力的法律制度来安排。这就要求必须对我国水资源管理法规进行调整,使其做出有利于水权交易的制度安排,从而改变完全由计划配置水资源的状态。
(6)与《水法》相配套的行政法规、规章有待制定和完善。新《水法》是管理水事活动的基本法律,不可能对所有问题都规定得很具体,所以新《水法》中规定的一些重要法律制度,如水资源有偿使用制度、取水许可制度、河道采砂许可制度等,都需要国务院制定出相应的行政法规;已颁布的河道管理条例、水库大坝安全管理条例、取水许可制度实施办法等法规,以及取水许可监督管理办法、取水许可申请审批程序规定、取水许可水质管理规定等规章,有待进一步修改和完善。另外,1988年《水法》颁布以来,各省、自治区、直辖市人大结合本地区实际制定的地方实施《水法》的具体办法,也要按照新《水法》的要求尽快加以修订和完善。
另外,在流域水资源管理实践中,有法不依、执法不严、查处不力的现象比较普遍。虽然全国各级水行政主管部门都组建了水政监察队伍,以贯彻实施取水许可制度,打击破坏盗窃水利工程和水利设施的违法行为,清除河障为重点,开展水行政执法工作,但是由于各级水行政主管部门职责权限不明确,行政监督和处罚权不落实,处理违规问题缺乏法律支撑,使有关政策法规失去了应有的权威性和威慑,加之执法机构受地方政府的制约太多,难以独立发挥职能,人员少,经费缺,只能被动应付,很难做到主动检查、监督、查处,也使有关的法律法规流于形式。
三、西北民族地区水资源法律制度创新思路
1.用法律来保护西北民族地区生态安全的必要性及其现实意义
用法律来保护生态安全不仅是当今人类社会的共同选择,也是人类现实生态安全的客观要求。笔者人为,进行生态安全立法不仅很有必要,而且也具有非常重要的现实意义。
(1)“保护生态安全”不是一个抽象的没有实际内容的概念,而是一类具体的人类活动。有人类活动的存在,人们在活动中就必然会有行为的互动,或者说会形成多种多样的社会关系,需要相应的立法来予以调节。
(2)保护生态安全与保护环境并非同一概念。前者侧重对整体自然环境应有之安全状态,和人之环境权益受保护状态的监测(监视)和维护,旨在保障自然环境处于无危险状态,后者侧重于防治人类活动对各环境要素的污染及破坏,重在对人类活动过程中可能对环境产生的不良影响的预防和治理。二者的活动目的是一致的,都是为了保护自然环境的良好的质的状态,但活动的过程是不一样的,是两种有区别的活动。
(3)现有的环境立法不能满足调整在保护生态安全的活动中所产生的新的社会关系的需要,应有相应的立法来予以补充。
2.西北民族地区水资源管理法律体系的立法原则
法律原则是法的灵魂。它能够更加完整地体现法的目的和宗旨,也正是有它的存在法律才能在不断发展变化的社会条件下始终保持动态的稳定。
一般说来,建立一个好的水资源管理法律体系应当遵循以下几个基本原则: