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第5章 传统刑事诉讼制度回溯与反思(2)

至元八年(1271年),平金灭宋之后,元朝建立。虽然总体来说,“元起漠北,法失其正”,但其诉讼制度大体采用宋代旧制,并有所调整。元代进一步强化了前代关于诉讼当事人在身份上和资格上的限制,确定了“干名犯义”的罪名,认为除了反叛、谋逆、故杀人外,凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为,都是大伤风化的“干名犯义”,一律禁止。此类告诉,对被告作自首处理,对原告则予以惩罚。这一规定为明清所承袭,在维护封建纲常方面发挥了重要作用。

至专制制度高度发达的明代,其诉讼制度大多承袭宋元以来的传统,对诬告、越诉予以严厉制裁,而且在地域管辖上,明确了“原告就被告”、“轻囚就重囚”、“少囚就多囚”、“后发就先发”等原则,强调以民间半官方组织调解“息讼”。同时,在案件的审理上,实行逐级复审、分层审结制度;在继承历史上众官会审疑案、大案的传统和总结历代“录囚”、“恤刑”司法经验的基础上,明朝使“会审”制度化,析分了“热审”、“朝审”、“大审”等类别,对于审判案件的种类、审判的参加者、判决的刑种等,都有明确规定。

封建末世的清王朝,既保持了传统刑诉制度的连续性,又有着明显的民族与时代特点。在起诉制度上,平民起诉受到严格限制,旗人却拥有诸多诉讼特权,代人词讼的“讼师”遭到更为严厉的查禁;在审判制度上,实行轻微案件的“州县自理”与重大案件的“逐级复审”制,并对办案期限特别强调。同时,清朝进一步发展了明朝的会审制度,除“大审”制被废除外,热审、朝审都被继承,尤其是将朝审一分为二,发展为“秋审”、“朝审”两大类型的审判制度。“秋审”中,除“情实”者外,其他“缓决”、“可矜、可疑”、“留养承祀”等三种情况,犯人一般都会受到“缓决”以下的处理。

二、传统刑事诉讼制度的特征及其成因探析

远溯尧舜,近至明清,适应于集权政治和自然经济,中国传统刑事诉讼制度在镇压人民反抗、维护专制统治方面,起到了重要作用;与此同时,它也在很大程度上促进了国家对刑事犯罪的打击,维护了社会稳定。在漫长的历史发展过程中,中国传统刑事诉讼制度虽因革损益,但实质变化不大,形成了以下一系列特征:

(一)在制度设计上,公开维护统治者特权,保持阶级秩序的井然

在论及法律的价值目标时,博登海默理想地认为:“法律旨在设计一种正义的社会秩序”。但恰如张文显教授所指出的:“在阶级社会中,秩序总是首先起着维护统治阶级利益的作用”。历史证明,在阶级社会中,专制的统治阶级的最终意旨在于取得有利于其统治、并使其统治利益最大化的社会秩序,“稳定”与“平静”是其最大追求,“正义”与“合理”则成为民众的侈谈与梦想。而为了维持这种不平等的社会秩序的稳定,不同阶级之间的秩序井然,又成为一种必需与前提。为此,在法律制度的设计上,历代统治者莫不公开维护其特权,竭力保持阶级秩序的井然。

在奴隶制时期,奴隶在法律上被视为奴隶主的私有财产,没有人权,奴隶主可以任意处置甚至杀害奴隶,奴隶都无权诉讼。西周时确立的“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”的诉讼原则和制度即是这些特权的典型表现。封建制度时期,在礼法结合的法律思想指导下,根深蒂固的封建等级特权观念在刑事诉讼制度上表现得更加充分。首先,限制卑奴告尊主。据唐、宋、明、清法律规定,除大逆以上罪外,奴婢、部曲、雇工等不得控告主人及其亲属,要为其隐罪(但主人并不为他们隐罪)。否则,不仅控告不予受理,控告者还要被处以死刑或其他较重刑罚;其次,贵族官僚的有罪散收。贵族官僚犯罪监禁时,可享受颂系待遇,即散收而不戴刑具。西汉迄明清均有如此规定;再次,特殊人员的“议请”。上层统治人物犯罪的案件,采取“议请”的特殊诉讼程序。唐律规定,八议者犯十恶以外死罪,应先奏请皇帝批准,组织中央有关官员集议,议定以后,再奏请皇帝裁决。明清律规定,八议者犯罪,不论是否死罪或十恶,一律经过“请议”的程序。对地位稍低于八议人员的贵族官僚的犯罪案件,唐明律规定,亦须奏请皇帝批准,方许推问,并由皇帝最后裁决;另外,在拷讯制度上,唐律规定,属于“议、请、减”范围的贵族官僚,不得拷讯,“皆据众证定罪”。唐以后各朝代的规定也大同小异;最后,已决犯的执行也实行公开的不平等。为了使贵族官僚不因受刑而公开受辱,在对其执行死刑时,有的朝代允许他们自尽于家,或在隐蔽处行刑,而避免公开行刑于市。

同时,这些人在发配时还可以免受刺字。比如,宋律规定,官员和田主殴杀佃户犯罪的,配而不刺;元朝规定,蒙古人不在刺字之列;清朝规定,旗人刺臂,奴仆刺面。

(二)在诉讼模式上,弹劾式诉讼与纠问式诉讼前后相继

在奴隶制度时期,像世界上大多数国家一样,中国也实行“不告不理”、“没有告诉人就没有法官”的弹劾式诉讼形式。即诉讼的启动,必须要有被害人及其代理人或法律允许的人员向司法部门提出控告,否则审判不能进行。这种诉讼实行私人告诉制度,起诉主体是享有权利的个人,不存在专司起诉的国家机关。因为国家将犯罪视为侵犯被害人个人的行为,是否审判犯罪人得尊重被害人的意愿。

但与西方的古雅典等国不同的是,我国西周时的法官并不是消极的仲裁者,法官在必要时可以对案件做直接调查,积极介入。《吕刑》即要求司法官办案应该“惟察惟法”,要在查清事实的基础上正确适用法律。为了查清事实,除了“两造俱备,师听五辞”外,法官还可以采取直接传唤证人到庭作证或到案发地实地调查的方式收集证据。

历史发展至皇权至上的封建时代,国家权力极其强大且缺乏外在监督。适应于封建专制统治的需要,同时也为了保持社会的稳定,纠问式诉讼制度渐居统治地位。司法官员在诉讼中处于绝对主导地位,决定着对案件的曲直判断及证据的取舍等,完全处于单方面司法进攻的主动地位。刑事诉讼事实上表现为司法机关与被告人之间的行政性垂直关系。在诉讼活动中,没有专门的公诉机关,审判机关有权主动追究罪犯,且兼施职权十分广泛。诉讼参与人所享诉讼权利甚微,被告人、证人、甚至告诉人都处于客体地位,皆在拷讯之列。辩护人、代理人更是难有合法存在的空间,几乎历朝都有对代人事讼的“讼师”、“刀笔吏”的严格的禁止性规定。唐、宋法律即设“为人作词牒”、“教令人告事”等罪名,禁止帮助他人从事诉讼活动,至清代其限制尤为严厉:“审理词讼,究出主唆之人,除情重赃多实犯死罪,及偶为代作词状,情节不实者,俱各照本律查办外,若系积惯讼棍,串通胥吏,播弄乡愚,恐吓诈财,一经审实,即依棍徒生事扰害例,问发云贵两广极边烟瘴充军。”

(三)在证据制度上,从“神示证据”到“自由裁量”

在某种程度上,神示证据制度是弹劾式诉讼的需要所决定的。

在奴隶制社会早期,像世界上许多国家一样,由于生产力与文化的极其落后,使得宗教迷信盛行,统治阶级便将所谓“神的意旨”引入诉讼程序以维护其统治。但中国的神判方式与其他东方国家及欧洲中世纪各国有所区别,“它不是以对诉讼当事人的某种残酷‘验证’为主要特征,而是假借天上神的‘旨意’进行人判,突出的仍然是世间人的力量,只不过是在这种力量外套上了一个神的外壳。”

在奴隶社会后期,当“率民以事神”的商王朝仍然难逃亡运之后,继起的周朝即改弦易辙,迅即擎起了“敬天保民”的新旗帜,由凛仰天庭而俯视人间,神示证据制度在诉讼中已不再占据统治地位,代之而起的是更加务实有效的“五声听讼”等制度。

与欧洲中世纪各国不同,在漫长的封建社会时期,中国封建社会并未形成完整意义上的法定证据制度。虽然历代法典中不乏“断罪必取输服供词”、“据众证定罪”等法定证据规则,但在证据制度中占主导地位的是法官的自由裁量,即在实施法律的过程中,法无明确具体规定的情况下,执法者依照法的原则和精神,并结合具体情况所作出的一种自主判断。

从汉代大儒董仲舒“春秋决狱”一直到后世的天理、国法、人情相协,以礼为主、礼法结合的司法主线日趋彰显,证据法定被视为束缚司法官员手脚的迂腐之举。正如《盐铁论·刑德》所论,“春秋之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”在这种传统的影响下,“引经决狱”风行六百余年,一直到《唐律疏议》“一准乎礼”才渐息渐止。因此,在这种诉讼文化中,“法与情两全,使亲情义务与法律义务统一,是良吏追求的目标。他们宁可舍法取情,以调整法与情的某种冲突,避免以法伤情,从而增强宗法社会成员的亲和力,发挥寓教于刑的法律功能。”受此种制度设计的影响,饱读诗书的司法官员在处理刑事案件时,在对案情一定了解的基础上,莫不以“礼”为准,充分发挥自己的主观能动性,对案件的是非曲直进行仁者见仁的判断与定谳。在某种程度上,这种“自由裁量”的证据制度难免为某些官员不顾事实、主观擅断留下巨大的空间。但从充分尊重司法官员的内心确信方面来看,其与近世“自由心证”的证据制度亦不乏相通之处。事实上,根据程树德《九朝律考·汉律考·春秋决狱考》所辑春秋决狱三十个案例(其中董仲舒本人处理的六件)来看,“志善而违于法者免”的仅五例,“志恶而合于法者诛”的竟无一例;反之,“志恶而违于法者诛”的却有十五例。从礼与法的内在精神来看,经义与律法也绝不可能水火不容。而且,历代对通过“自由裁量”方式审理案件认同的同时,从各种角度对司法官员作出了严密的规范与约束。

因此,在特定的历史时期,“自由裁量”的证据制度仍然不失一定的积极意义,虽然并非尽善。

(四)在职能设计上,司法与行政合一,侦、控、审三位一体

为了巩固专制制度,历代统治者从未允许司法权走向独立。随着封建法律制度的完善,司法权被更加牢固地掌握在最高统治者手中。在中央,三省六部的官员可以直接参加重大案件审理,且比重很大。而皇帝则拥有最高的司法审判权,法律首先要保证皇帝对司法权的牢牢控制,所谓“事有时宜,故人主权断”;在地方,对州县有权自理的案件,专职司法官员只是辅佐行政长官审理,大多数情况下行政长官都须亲自审案,并握有案件的裁断权。这一切都真切地反映着行政机关对司法的全面干涉与控制。日本法制史学者兹贺秀三曾评价道,“中国自古以来就有和现代行政法和刑法一致的法律,但就没有或极少与现代民法或商法一致的,而且也不像现代西方那样,司法和行政权力分离。”因此,作为一县之长,县令在执行其司法职能时是万能的,他既是案情调查员,又是检察官和被告的辩护人,还是法官和陪审员。在权力结构的顶峰,具有全权的皇帝是立法者和最高法官,至少在理论上是如此。在此情形下,滋贺秀三甚至认为:“中国没有出现过独立的司法机构或法学。县令集警察(他要拘捕罪犯)、起诉人、辩护律师、法官、法医、陪审团的职责于一身。”确实,在行政长官集侦、控、审等几大职能于一身的诉讼制度下,确实不会产生近代意义上真正的司法官员。

(五)重狱讼、慎刑罚的精神有所体现

随着商王朝的灭亡,神权思想的地位大为动摇,纣王的暴行虐施亦为后来者敲响了警钟。一些有远见的政治家,不同程度地认识到狱讼操生杀予夺之柄,乃国祚修短所系之大事,必须高度重视,谨慎实施。早在西周时期,在总结了殷商灭亡的教训后,政治家周公即提出了“明德慎刑”的治国思想。《尚书·康诰》曰:“惟乃丕显考文王,克明德慎罚”。这样,周初的“明德慎刑”思想就第一次把德治同慎刑联系在一起,可谓后世“谨刑慎狱”思想的滥觞;以后历代皇帝也同样不断强调,“狱,重事也,用法一倾,则民无所措手足”。因此要求司法官员必须“明审克之公,使奸不容情,罚必当罪,用迪于刑之中”。为了保证案件能得到正确、公平处理,传统刑事诉讼中形成了以下一系列相关制度:

第一,录囚复审制。录囚是封建时代由皇帝委派各级司法机关、监察机关、行政机关及专职官吏,对在押犯进行审录复核,以督办淹狱、纠正错案的制度。皇帝亲自录囚大约始于东汉,此后魏、晋、隋、唐等朝均有君主亲录囚犯的记载,如唐太宗“亲录囚徒,闵死罪者三百九十人,纵之还家,期以明年秋即刑”;宋太宗时规定“长吏每五日一虑囚,情得者即决之”,后改为“诸州十日一虑囚”;至明清朝则代之以秋审、朝审时由中央有关官署会审、复审重罪案件的办法。

第二,申诉与死刑奏报制。为纠正冤错,历代设置了形式不一的申诉与死刑奏报程序。如秦汉时的“乞鞫制”、宋代的“翻异别勘制”、“理雪制”等。同时,各代还设立了逐级上告之外的“直诉制”。死刑奏报制度则始于魏晋南北朝时期。致南朝刘宋和北魏年间,则皆有“诸州国之大辟,皆先谳报乃施行”。隋唐亦有三复奏或五复奏之制,其后各朝也只是在复奏次数上略有变更而已。

第三,法司会审制。为表示对重大刑事案件的慎重,中国古代形成了较为完备的会审制度。《礼记·王制》中关于殷、周时期狱讼审判程序的记载可视为会审制度的渊源。至唐代,遇有重大案件,由大理寺卿会同刑部尚书、御史中丞共同审理,称“三司推事”,这是最早正式设立的会审机构。明朝则发展成每年的朝审、大审、秋审、热审等制。清朝在明制基础上,发展为秋审、朝审、热审三种形式,秋审被称为国家的“秋谳大典”,康熙及雍正都曾下谕指示,认为人命关天,“情有可原,即开生路”;“此内有一线可生之机,尔等亦当陈奏”等等,其重视程度可见一斑。

应该说,这些制度的设计及实施,其主要目的当然是为了加强皇帝对司法审判的控制,但确实也是慎刑精神的一种表示,对促进刑事司法的清明公正起到了一定积极作用。但凡事皆利弊同在,这些制度也同样带来诸多弊端。比如,以当事人的翻案权与司法官的支配权相平衡的制度设计,就会造成判决总是缺乏既判力和确定性,一个判决可以“有错必纠”、“屡断屡翻”,法律关系的安定性因之受损;又如,案件复审、复核制度本是为了防止司法官的专断,保证案件的裁断准确。但由此一来,审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程,审判者始终处于被审判的状态之中。除了皇帝之外,任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究,而这种追究又很可能带来严重的后果。因此,司法官员必然倾向于早请示、晚汇报,以转嫁或减轻翻案的责任风险,诉讼效率势必受到影响。

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