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第30章 刑事审判制度的变革(5)

在吸取传统经验、鉴取西方文明的基础上,沈家本于《大清刑事民事诉讼律草案告成装册》折中,第一次明确表示,草案采取直接审理原则,凡该案件关系之人与物,必须直接询问调查,不凭他人申报之言辞及文书辄与断定。在法庭上询问被告人和调查证据,只能由审判长行之;作为判决根据的各种证据材料只能以审判衙门当堂所直接调查核对者为准。“判决除有特别规定外应本于当事人之辩论为之;法院之裁决于审判时为之者应经当事人之陈述。”虽然草案未能颁行,但随后的《大清刑事诉讼律草案》的《当事人》一章中继续明确:“被告人除本律及其他法令许用代理人外,应以本人为被告人”(第52条)。其后的“理由”款对此作了进一步阐释:

东西各国法制,凡诉讼纯用直接审理主义,审判官必须亲自审查有关案件之人及物,乃得实情而免误判。本条规定被告人除法令有许用明文者外,不得用代理人。不惟审理时必须亲自到场,即起诉前所有侦查预审等处分,亦莫不然,盖直接审理实为最善之制,故欲利用之以冀案件之能得其情也。

其后的《公判》一章又强调:“为判决资料之证据,以审判衙门所直接调查者为限,但有特别规定者不在此限”(第321条)。此条后面的“理由”为:“诉讼之用意,专在发见真实。然欲发见真实,必不得不直接调查证据。本条特为明揭之不准遵据书记之申报书与判决等一切间接之调查而为审判。”同时,在《诉讼行为》一章中,明确“判决应据当事人之言词辩论行之”。(第250条)可见,口头辩论基础上的直接审理原则,在刑诉草案中已被规定的非常详密。

民承清制。北洋政府时期的《刑事诉讼条例》第292条规定,审判长应将当事人申请传唤及其他应当传唤的证人开列名单,分别传唤。

根据此条规定,大理院在一控诉案件的“判例”中,有以下指导性评判:

原审审理本案,虽经公开辩论,然仅讯问该上告人一身,其他共犯及证人均未传讯,遽而宣告罪刑,何足以昭折服而成信谳。本案重要证人自应到庭质询,始能发见真实,乃原判对于此项证人,始终并未直接审讯,仅据呈缴之函件以为判决之基础,自难认为合法之证言。

条例第294条规定:“审判日期除有特别规定外被告不出庭者不得审判”。大理院则进一步解释为:“凡审理诉讼案件以发见真实为目的,必采用直接审理主义为认证之根据始与原则之精神相合”;“刑事诉讼采用直接审理主义,除拘役罚金县知事审理诉讼章程另有规定外,非经过言词辩论不得遽行判决”;“判决除有特别规定外,应本于当事人之辩论为之”(第188条)。大理院的解释例补充道:“虽共犯中一人业已审判,其他共犯被获到案时,仍应依法另审”。而在与其相对应的间接审理方式中,裁判官并不直接审理调查诉讼材料,而是基于他人所记或所语进行判断,裁判官常常专依书面材料断罪量刑,故间接审理原则与书面审理方式难以割分。两种截然不同的诉讼原则,哪种对于发现案件的真实更为有利,不言自明。

为此,大理院通过多条判例对其加以强调:

“审判衙门审理案件,应直接调查证据,不得辄以侦查笔录以定案”;“司法警察官之报告,既非审判衙门直接调查,不能为审判基础”;“审判衙门审理案件,应直接调查证据,不得于业经起诉之案件,移由检察庭重新侦查”。

直接审理中,裁判官亲身审问被告人及证人,调查证据物件,并不专凭他人的所见所闻,要求参加审判的推事在审理过程中必须从始至终地参加法庭调查和辩论,中途不得更换,这被称为不间断原则。甚至如果一案久审未决,原来的裁判官离任,新任裁判官不得以原任所调查事项为凭,他必须重新审理调查,以作为最后裁决的根据,更新审理。为此,针对案件审理中可能出现的法官更换问题,条例第299条作出了极其严格的规定:“审判开始后,推事有更易者,应更新审判之程序”。为彰显这一意旨,大理院的“解释例”洋洋洒洒,不厌其烦:“普通审判衙门判决案件,系采用直接审理主义。须由定数审判官始终出庭审理,并应由该审判官为判断之评议。若在评议以前更换审判官,则须更新实施一切审理程序”。但对于仅参与裁决结果宣告的法官,则无此限制:“惟议决裁判后宣示时,于判决内容已无关涉,不必以审判本案之审判官为限。至参与审判之审判官,如因故不能署名盖印,可由审判长或资深陪席审判官附记其事由。”将法条规定详细解疏之后,又对下级法院对此类问题的咨询作了详尽剖析和明确回答:“来文所称甲审判官既在审理中,因病不能出庭,改由乙审判官参与审理终结后,始改派并未出庭之丙审判官补充审判,遂由丙审判官参与判断之评议,则按照上述条理,此项判决无论甲乙丙审判官均无署名盖印之责任。且即署名盖印,亦系不合法之判决。

或则另行审理,或仍由乙审判官为判断之评议,即由该审判官署名盖印为宜”。

实际上,考虑到审判过程中的实际情况,早在清末《法院编制法》中,第73条即对此项原则作了较大变通,规定“刑事案件有延至四日以上者,审判衙门掌管得另派推事一员莅视为补充推事,补充推事于庭员有疾病及他事不能继续审判时,有代其审问及完结之权”。以防止因某个推事的中途退出导致诉讼程序的重新进行。北洋政府的《法院编制法》对此变通规定完全照搬,甚至条款次序也完全相同,亦为第73条。应该说,实际断案中确实可能出现各种特殊情况,这种变通既显示了原则之下的一定灵活性,也利于案件的高效审结。但在司法实践中,审案法官完全可以以此为借口,规避审理法官不间断原则。

总之,在直接审理中,审理案件以裁判官亲见亲闻为原则,唯有极不得已时,才允许变通执行,而且还要有法律的明文规定。同时,在直接审理诉讼原则的框束下,裁判官审问调查时,以被告人、证人及其他诉讼人员的口说为凭,而不能专凭书面文字。因为“人之情伪,根之于心而宣之于口。听其言观其色,其心之所有,十得八九矣。使饰之以文,则其情遁,而知之甚难”。

三、从“罪从供定”到“自由心证”

依据证据的证明力由法律统一作出规定还是委诸法官内心的判断,在诉讼理论上可以把证据制度分为法定证据制度和自由心证证据制度。进入19世纪以后,大陆法系国家中自由心证证据制度逐渐取代了法定证据制度,使得法官摆脱了形式主义的束缚,能够自主地运用和判断证据,对案件事实作出符合客观实际的认定。

其实,在刑事诉讼采用纠问程序的发展阶段上,法定证据主义有一种超越不同法文化体系的普适性,我国历代法典中也有一套类似于欧洲法定证据的形式证据规则。早在西周时期,司法活动中即已经比较重视证据。当事人的盟誓是主要证据之一,出土的各种鼎铭中所所记载的盟誓,实际上是作为诉讼、判决的证据而“铭”之于铜器,以示郑重。《唐律·断狱》中也有认定被告罪责的法定证据要件——一般被告依口供定罪、法定不能刑讯者“据众证定罪”、现行犯得依一般证据定罪等规定,这些规定在司法实践中也发挥着一定作用。但与欧洲中世纪各国不同,从整体上来看,在漫长的封建社会时期,中国封建社会并未形成完整意义上的法定证据制度,在证据制度中占主导地位的是法官的自由裁断。从汉代大儒董仲舒“春秋决狱”

一直到后世的天理、国法、人情相协,以礼为主、礼法结合的司法主线日趋彰显。因此,中国古代诉讼中,形式证据制度只有局部表现,并未占居统治地位。案件审理中对事实的判断更多地依靠审判官员的个人决断。《周礼》中“五听”断狱的说法,《尚书·吕刑》也有“两造具备,师听五辞”的记载:“五辞”亦即“五听”。“五听”后来被封建法律所认可并奉为审判案件的准则。唐朝时有“依狱官令,察狱之官,先备五听”;明朝对此制也颇为推崇。据《明会要》记载:“惠帝为太孙时,逻者获盗七。太孙目之,言于帝曰:‘六人者盗,其一非是’。讯之,果然。帝问何以知之?对曰:‘《周礼》听狱,色听为上。此人眸子了然,顾视端详,必非盗也。’帝喜曰:‘治狱贵通经,信然。’”

另外,从维护统治的角度出发,古代统治者也并不主张官吏轻易刑讯逼供。例如,据《睡虎地秦墓竹简·封诊式》记载,秦的司法机关在对当事人审讯时,“必先尽听其言而书之”,即要先听完口供并加以记录。而且要使受审者各自陈述,尽管知道他在撒谎,也“勿庸辄诘”

(不要马上追问)。只有当数度诘问仍然“更言不服”时,“乃笞掠之”。

但正如孟德斯鸠所言,“专制政体的原则是恐怖”,“凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力”。中国专制制度的极度“完善”性、封建司法制度的专制性以及刑讯的法定性,决定了实践中审案官员对于人犯口供的高度重视并竭力追求,刑讯逼供成为司法实践中的必然。历史发展至封建社会后期的明、清两朝,唐律中“据状科断”的条款被完全取消,清律还特别说明“必据犯者招草以定其罪”,“断罪必取输服供词”,使刑讯逼供发展到极点。这确如马克思所言,由封建的法律内容所决定,“中国法里一定有笞杖”。不过,中国传统诉讼中刑讯究竟始于何时,法史学界目前尚无定论。陈光中教授根据《礼记·月令》的“仲春之月命有司省囹圄,去桎梏,毋笞掠,止狱讼”记载,推导出“中国大约从周朝开始,就实行拷讯”。

但《礼记》终究为后世儒家着作,其可信程度尚待印证。然而,通过考察云梦秦简的记录,我们却可以明显看出,拷讯在秦朝已经成为法定制度。至唐朝,拷讯的对象、条件、工具、程序和具体施行有了更为系统的规制。唐律规定,“拷满不承,取保放之”,转而反拷告诉人。

因此,一般案件必须有被告人口供才能定罪,口供成为最重要的证据。其后历朝的证据制度虽多有调整,但总体变化不大。清朝仍然明确要求:“断罪必取输服供词。律虽有众证明白即同狱成之文,然非共犯有逃亡,并罪在军流以下,不轻用也。”在审理案件时,司法机关主要是按照《周礼》“以五声听狱讼”的方法,根据犯人的口供进行判决。审讯过程中,官吏多“因公行私,逞综威福”,或“吏因责如章告劾”,强迫犯人认罪,否则便“以掠笞定之”,但“捶楚之下,何求而不得?”在残酷的刑讯下,犯人不胜其痛,往往诬服。由此可见,刑讯逼供成为当时造成冤狱的重要原因之一。

“罪从供定”的中国传统证明制度,在其经历过的上千个春秋、数十个朝代里因革损益地发展着。至清末民初,废除刑讯的呼声日渐高涨,在传统的“众证定罪”证据基础上,受西方“自由心证”证据制度的影响,证据制度发生了较大的变化,轻口供证据而重其他证据的新型证据制度逐渐确立并得以发展。

所谓自由心证,是指证据的取舍及其证明力,法律并不预设规定,而由法官据其良心和理智自由,根据在审理的全过程中建立起来的内心确信对案件作出判断的一种诉讼证明制度。“心证”即指法官的内心信念,也称“确信”,因而自由心证又称内心确信。该审判原则是资产阶级在近代反封建的革命时期,针对法官只用法定的某些证据来认证事实的僵化的“法定证据”制度,所提出的适应现代民主政治的新型证据制度。相对于封建司法审判形式及其证据制度,法官自由心证使审判人员摆脱了认证的束缚与被动性,使审判人员能有最大的可能、以最大的努力去发现案件的真相。法国1808年《刑事诉讼法典》第342条所确认的陪审员评议须知,对自由心证作了最为充分的表述:

法律对于陪审员通过何种方法而认定事实,并不计较;法律也不为陪审员规定任何规则,使他们据以判断证据已否齐备及是否充分;法律仅要求陪审员深思细察,并本谙良心,诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据,在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说:“经若干个证人证明的事实即为真实的事实”;法律也未说:“未经某种记录,某种证件,若干证人,若干凭徵证明的事实,即不得视为已有充分证明”;法律仅对陪审员提出这个问题:“你们已经形成内心的确信否?”此即陪审员职责之所在。

这一原则要求审判人员根据他个人的自由确信而确定证据。法官的个人确信,是指必须依据明智的推理,建立在对证据结果的完全、充分、无相互矛盾的使用之上。清末修律中协助沈家本等人制订《大清刑事诉讼律草案》的冈田朝太郎对此曾作过传神的诠释:“自由心证主义云者,证据之取舍,委之裁判官之认定,而不用法定证据拟制事实及推定事实之主义也”;“证据之取舍,裁判官从何认定之?

以良心认定之。故谓之自由心证”。在此基础上,冈田博士进一步指出:“此原则在民事上有例外,刑事上无例外。各国刑诉法皆采用自由心证主义,而自白复不有昔日之价值”,矛头直指残忍落后的“刑讯逼供”旧制。《大清刑事民事诉讼法》规定,法官在作出裁判以前,必须对“两造所呈之证据”,“每造前后各供有无自相抵牾之处”,“两造供词之重轻”,“两造情节之虚实”,“所呈证据是否足定被告之罪”,“证据已足是否为法律所准”准等项问题进行细心研究,然后再作出判断。1912年2月20日由法部“发交各司法衙门参考暂行援用”的《大清刑事诉讼律草案》规定:“认定事实应依证据。证据证明力任推事自由判断”;“讯问被告人禁用威吓及诈罔之言。”(第66条)明确废止了沿用几千年的刑讯逼供旧制。在本条后的“理由”款中,草案制定者疏解道:“讯问被告时,若用威吓诈言,则惊恐之余,思想纷乱,真实状态反为所淆,故本条采各国通例严禁之”。

南京临时政府时期,孙中山对刑讯与体罚作出了严厉的批判与痛斥。1912年3月的《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《司法部咨各省都督禁止刑讯文》指出,近世文化日进,刑法之目的亦应因而递嬗:

本总统提倡人道,注重民生,奔走过难二十余载。对于亡清虐政,曾声其罪状,布告中外人士。而于刑讯一端,尤深恶痛绝,不夜以思,情逾剥肤。今有光复,大业幸告成功,五族一家,声威远暨。当肃清吏治,休养民生,荡涤烦苛,咸与更始。

为此,孙中山特令司法、内务两部转饬所属,要求不论行政、司法官署,及何种案件,一概不准刑讯,“鞫狱当视证据之充实与否,不当偏重口供”,严令“其从前不法刑具,悉令焚毁”,并派专人巡视,“如有不肖官司,日久故技复萌,重煽亡清遗毒者,除褫夺官职外,付所司治以应得之罪”。时司法部总长伍廷芳在答复沪军军法司蔡治民来函时,也重申上述原则。可以说,南京临时政府极为重视人权保障,强调司法实务中实行重其他证据不偏重口供的原则,严格禁止刑讯体罚,这是辛亥革命在法制建设方面的一大成就。只可惜时局瞬变,践行受阻。

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