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第18章 由检察机构的新设而引发的告诉制度的变革(2)

1909年编订的《法院编制法》更直接地采用欧陆国家所提倡的“司法独立”原则,强调各审判衙门“独立执行”司法权,行政主官及检察官“不准违法干涉”,并规定在各级审判机关内,设置检察厅。在体制上,与大理院一样,总检察厅也受法部(即司法行政部门)的监督,地方各级检察厅则受各省提法使司的监督。

1911年1月,基本上因袭德国、日本诉讼法典的《大清刑事诉讼律草案》完成。草案于《当事人》一章的《原告官》一节中明确规定,“刑事原告之职务由检察官执行”(第39条)。检察官对于案件的侦查处分、预审处分、提起公诉及实行公诉等权力,第二编及第三编作了专门规定。同时强调,若个人自愿告诉告发者,可援用相关条文之程序,但“不得为刑事之原告”。条文后面所附的“理由”对此还作了简明的法理阐释。但该草案未及审议颁行,就因清政府灭亡而告作废。1921年11月14日,北洋政府对清末刑诉草案加以修改,以命令的形式颁布实施《刑事诉讼条例》,继承并在更大程度上实践了审、检分立原则。条例明确规定,“法院不得就检察官未经起诉之行为审判”(第282条)。其后的“判例”与“解释例”进一步强调:

“按诉讼法例,审判衙门除有特别规定外,不得就未受公诉之案而为审判。如未提起公诉,或公诉不合规定,应以判决驳回公诉”;“审判衙门对于未经检察官起诉之案,除有特别规定外,固不得迳为审判”。

该条例虽仅在局部地区施行,但审、检分立的刑事诉讼制度从理论大踏步走入实践,其影响已远非局部。由此,集侦、控、审于行政长官一身的传统诉讼结构实现了重大调整,控诉权与审判权开始出现一定程度的相互制约。这对于避免绝对权力的滥施、更好的保障被检举人的利益,都有着很大作用。至此,清末“法理派”关于刑事诉讼制度改良的诉讼法与实体法分离、刑事诉讼法与民事诉讼法分离、刑事控诉权与刑事审判权分离的三大目标,才真正得以初步实现。

二、检察机构的设置

一般来说,大陆法系国家不独立设置检察机关,而是将它附属在法院系统内,根据法院的审级不同设置不同层次的检察机构或归属司法部领导。法国属于前者,德国属于后者。按照清朝修律总体上采大陆法系的指导思想,原则上,检察机构被确定设于法院之内。但具体如何设置,清廷一开始并非胸有成竹。据当时档案记载,清廷于1906年最初拟定的检察机关为“检事局”,检事局配置于各级法院,这明显带有模仿日本的痕迹。为免“照搬”之嫌,修改后的诉讼法草案和法院编制法正式颁行时,又将“检事局”改作“检察厅”。

在确定名称的同时,清廷拟出了设立检察机构的计划表。为落实计划,首先,在地方上,各地督抚成立了专门筹办机构。根据黑龙江省《裁判处章程》,于光绪三十二年(1906年),清廷最早在地方试设审判检察机关。其时的黑龙江检察机构称为“稽查委员”,他既有检控犯罪之权,又有监督审判之权,责任重大;其次,在京师,根据《大理院审判编制法》,清廷进行了审判机构附设检察机构的安排,并任命安徽人徐谦出任第一任京师高等检察局(后改为厅)检察长,具体负责筹建京师检察机关和行使检察职权。京师检察机构最初职权仅限于对刑事案件的调查、公诉以及对判决执行的监督。直到宣统元年(1909年)《法院编制法》颁布,检察机关才有权介入民事诉讼活动;再次,在京外,检察机构的设置历经了两个阶段。第一个阶段是先在省城商埠试行新型审判检察制度,把检察机构设立于省城商埠的审判厅内。第二个阶段则是在全国范围内,普遍推广新型审判检察制度,于京外各级审判厅内设置检察机构。

在按部就班设置检察机构的同时,清廷在检察机关编制、检察官任用资格、级别、待遇等方面,进行了较为完整、严格的规定。但与审判机构的上下级无隶属关系的情况不同,各级检察厅“联为一体,不论等级之高下,管辖之界限,凡检察官应行职务,均可由检察长之命委任代理。”表现出浓厚的行政垂直色彩,明显带有以德日刑事诉讼律为代表的大陆法系的烙印。1911年2月,清政府先后颁布了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》,于地方设置专门司法审判机关的同时,为辅助审判独立,亦设置了初级检察厅、地方检察厅和高等检察厅、总检察厅,但这些机构配置于各级审判机构内,“推事为审判之主体,检察、律师、司法警察数者,为审判之辅助。”检察机构与审判机构相辅,共同组成了晚清司法独立的核心构架。1910年7月,法部制定出《拟定各省商埠各级审判检察厅编制大纲》、《各级审判检察各厅员缺任用升补暂行章程》、《京师审判检察人员升补轮次片》,对各级检察官之设置、职权、人员配备等都作出了具体的规定。

在晚清改制的基础上,根据形势的需要,各届政府对检察制度不断作出具体调整。

南京临时政府在检察机构建制方面,仍坚持了晚清的四级制。

孙中山认为:“四级三审制,较为完备,不能以前清曾经采用,遂尔鄙弃。”

民国初年,北洋军阀当政,基本沿用清末修律成果,也保留了四级检察体制。但随着军阀派系的争斗,检察制度总体呈现出加强刑事检控的倾向,检察制度变化较大。

首先,裁撤初级检察厅。1914年,袁世凯当政的北京政府对清末的四级三审的审判体制作了调整,废除了各地方设置的初级审判厅,初级检察厅也随之裁撤,后来的当政军阀沿此不变,亦未恢复;其次,专设军事检察院。1915年3月,当时颁布的《陆军审判条例》规定,军中设立检察官。1918年颁行的《海军审判条例》又确定海军中设检察官;第三,县知事行使检察职权。1914年,袁世凯政府为加强司法控制,在全部裁撤初级审检厅后,又将全国三分之二的地方审检厅撤废,在这些地方,“所有民、刑诉讼案件,均由县知事兼理,或设审判处管辖之”,地方的行政、检察、司法审判大权合而为一,表现出一定程度的回归传统。1914年3月颁行的《增定检察厅调度司法警察章程》

第6条重申:“凡未设审检厅地方之县知事,准用本章程关于检察官之规定”;第四,各县地方审判分庭及司法公署的检察官配置。1914年北洋政府裁撤初级审检厅后,地方各县司法审判和刑事检控实际上处于失控状态,非常不利于百姓诉讼和犯罪抑制。为了扭转这种被动局面,1917年4月,北洋政府决定在地方各县设置地方审判分庭或司法公署,以填补审、检空白。但在地方审判分庭或司法公署内,不再设立检察分庭,而改为“配置检察官1人或2人”。如果置推事检察官2人以上,则设1人为监督检察官,“监督该分庭之行政事务”实际上一定程度上又恢复了初级检察官的建制。

三、近代检察官制度的内容

1选任制度。1910年至1911年间,清廷曾颁行《法官考试任用暂行章程》、《京师审判检察各厅缺任用升补暂行章程》及《法官考试任用暂行章程施行细则》等法规,对检察官的考选、惩戒等方面作了具体的规定。北洋政府对其进行了一定补充与完善,先后颁布了《文官高等考试令》、《司法官考试令》、《简任法官资格》、《司法官任免令》、《司法官惩戒法》、《司法官官等条例》等法规,使检察官的选任资格制度基本建立。

2地位保障制度。清廷在变革中国司法体制时,设置了专门机构——法部,掌管司法行政;地方改省按察司为提法司,掌管地方司法行政。全国法院和检察厅都受法部之行政监督,地方各级法院与检察厅则受各省提法司之行政监督,并且还明确规定法院与检察机关在履行其职权时,其行政主管不得违法干涉,初步体现了资产阶级的司法独立原则。由于检察机关配置于各级审判机关之内,为避免二者间相互干涉各自职能的行使,法律规定“检察官不问情形如何,不得干涉推事之审判或审判事务”,同时规定检察厅对于审判机构“应独立行其职务”,不受法院之干涉,初步确立了检察官职权的保障措施。北洋政府于晚清修律基础上,规定检察官仍设置于审判机关内,但其地位与同级审判机关平等,且其职权独立,不受法院管辖,使检察官职权之保障更为明确、具体。

3能力保障制度。晚清修律,修律大臣沈家本即认识到中国法律近代化的实现,最终是落实到对近代法律人才的培养方面。因此,他非常重视法律教育,于修律之初即积极推动筹建京师法律学堂,全国各地法政学堂亦纷纷设立。至1909年,据清政府学部统计,全国共有法政学堂已达47所,法学教育空前兴盛。北洋政府时期,国立公立法政学校一度达64所,政法教育呈空前盛况,使得近代各届政府对检察官学历考试资格的要求有了充分的资源保障。与此同时,为保证检察官与法官的职业能力,民国三年(1914年),北洋政府开办了司法讲习所,对司法人员进行培训,实习一年半,加强对于司法实务的研究。民国八年(1919年),北洋政府修正了规程,规定培训学员为司法官初试及格者和司法官考试免予初试者,期限两年。这无疑非常有利于提高检察官等司法人员的业务水平。

4现任制度。清廷的《各级审判厅试办章程》与《法院编制法》,规定了对检察官的惩戒办法,如果检察官非因过失,妄为起诉,致他人无辜受害者,依惩戒处分规则行之。至民国初期,北洋政府制定了十多种惩治官员犯罪的法律、法令,进一步补充与完善了检察官责任制度。其中包括《文官惩戒法草案》、《官吏犯罪特别管辖令》、《官吏违法惩罚令》、《司法官惩戒法》等,详细地规定了司法官员的惩戒措施,这些法令亦均适用于检察官。根据这些法令,检察官若违背或废弛职务,及有失官职上之威严或信用者,则由专门设立的司法惩戒委员会对其进行惩戒处分。

综上,清廷在刑事诉讼法律的修订过程中,大量引进和继受了大陆法系的德日等国的检察制度,同时又注意了在维护礼教纲常的前提下对传统的保留。虽然受修律指导思想所限,其变革难以摆脱维护专制王朝的桎梏,比如,审检合署制,不利于法官与检察官之间的权力制衡;检察官的任用,受行政干预影响较大,以致独立履行职能受到极大限制。但其本身已具有迥异于传统监察制度的性质,作为一种司法审判的监督、制约机关,这无疑有助于维护刑事被告人的权益,促进司法的公正,具有积极和进步的作用。

四、传统御史制度与近代检察制度的异同可以说,我国近代检察制度是完全从国外引入的舶来品,与传统的御史制度相比较,二者有着很大区别。但通过上面对御史制度的考察,我们可以明显地看出,两者在性质、作用及职能等方面,又有着极大的相似与千丝万缕的联系。

第一,产生的原因及性质。

御史制度和检察制度一样,都源于维护国家及其法制的统一,保障法律的正确实施;但其最终目的都是为了维护封建皇帝或军阀的专制统治。

第二,各自的职能。

关于审判监督职能。清末,《京师高等以下各级审判厅试办章程》规定,检察官有“监督审判并纠正违误”,“监视判决之执行”,“查核审判统计表”等监督职权;北洋时期检察官法律监督权的规定与清律几乎完全相同。而且,随着时局变幻与社会动荡的加剧,检察官的执行监督权急剧扩展。在袁世凯当政时期,检察官甚至身负监督肉刑执行之责。与之相似,封建社会的御史台或都察院也有类似于审判监督的职能。但不同的是,封建御史还握有一定的审判权。这是由于在封建社会,控、审不分的原因所造成的。而在清末民初,实行审检分工,审判权由法院统一行使,检察机关不具有任何审判权。

清末《法院编制法》规定:“检察官不问情形如何,不得干涉推事之审判或掌理审判事务。”;《京师高等以下各级审判厅试办章程》规定,“检察厅就审判厅管辖区域内负检察之责任,但不得干涉审判之事务。”

关于对国家公职人员的监督权。封建御史的主要职权是纠察百官,查处官吏违法失职的案件。但封建御史不仅负责查处官吏犯罪的案件,而且也要纠察官吏的一般违法行为,范围很宽;而近代检察机关对国家公职人员的监督权,仅限于查处其违反刑法、需要追究刑事责任的案件,范围较窄。因此,古代御史机构拥有“一般督促”的职能,近代检察机关对国家公职人员拥有“特殊监督”职能,两者有一定的渊源关系。

关于参加诉讼的类型。由于封建社会是自给自足的小农经济,商品经济极不发达,因此,封建立法和司法重刑轻民,没有设置专门审理民事纠纷案件的机构,相应的,封建御史也就没有参加民事诉讼、实行民事监督的职能。而在近代各国,适应社会化大生产和商品经济发展的需要,在由司法机关审判民事纠纷案件的同时,还普遍地赋予检察机关参加民事诉讼,实行民事监督的职权。清廷《法院编制法》即规定,检察官除刑事职权外,在民事及其他事件中,“遵照民事诉讼律及其他法令所定,为诉讼当事人或公益代表人,实行特定事宜”。

第三,御史机构和检察机关的地位及其行使职权的独立性。

鉴于监察工作的极端重要性,历代封建王朝都把御史台或都察院置于皇帝的直接统辖之下,而与中央行政机关及中央军事机关并驾齐驱。例如,唐代的御史台,与三师三公部门(太师、太付、太保为三师,太尉、司徒、司空为三公,属皇帝的顾问机关)、三省部门(尚书省、门下省、中书省,属中央行政机关)并立,成为中央的三大机关;明代的都察院是国家“三大府”之一,御史与中书(管政务)、都督(掌军队)并列,其地位之高更是显而易见。清末民初,检察机关虽不能与行政机关平行,但在司法与行政分离的改革促动下,其独立于行政机关的趋势日益增强。赋予御史机构或检察机关以如此重要的地位,显然是为了适应其工作的特殊重要性。

同时,两者行使职权的独立性相似。封建社会的御史机构,自成独立的垂直系统,直接对皇帝负责,完全不受吏部和地方机关的干涉。历史证明,这种体制有利于其监察权的独立行使。在人员的挑选上,可谓“选之甚精、授之不苟”。例如,东汉时已有了御史不用本籍人的制度,使之能超脱宗法家族裙带的羁绊,严格依法监察。魏以后,为防止徇私枉法,妨害监察效能,规定大士族不得为御史中丞。

自宋代起,御史的任用权由皇帝亲自掌握,“宰执不得荐举台诗官”。

明代则建立了一套严格的选任制度,御史要经过考试、试职,才能实授。至近代,大多数国家的法律都规定,检察机关独立行使职权,不受其他机关干涉。清末《法院编制法》则规定,“检察厅对于审判衙门,应独立行使其职务”。检察机关独立行使职权,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,从而保证了检察机关的独立性。

第四,对御史或检察官本身的约束机制。

前已述及,自宋代始,在尚书省里设立都司御史房,专门负责弹劾御史按察失职的事件。而近代中国在赋予检察机构告诉与监督职权的同时,却并无监督、纠正检察官滥用职权行为的专门规定。

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