君臣上下之义,父子兄弟之礼,夫妇妃匹之合分。
圣人必为法令置官也,置吏也,为天下师,所以定名分也。
名分已定,贫盗不取;
名分定,势治之道也;名分不定,势乱之道也。
在此基础上,商鞅要求把“名分”法律化,称之为“立法分明”,即以法律明确规定所谓“公私之分”;主张公布法律,家喻户晓;反对已往那种含糊不定的法律术语。
夫微妙意志之言,上知之所难也;
夫智者而后能知之,不可以为法,民不尽知;
圣人为法必使之明白易知,名正,愚智遍能知之。
商鞅又是一个立法家,制定了很多法律、法令。长于立法的商鞅自然谙于“法令之所谓”的刑名之学,并完成了刑名之学的官僚化。《商君书·定分》记载:
公孙鞅日:为法令置官吏,朴足以知法令之谓者,以为天下正,则奏天子。天子则各主法令之,皆降受命,发官。各主法令之民,敢忘行主法令之所谓之名,各以其所忘之法令名罪之。主法令之吏有迁徙物故,辄使学读法令所谓,为之程式,使日数而知法令之所谓,不中程,为法令以罪之。有敢定法令、损益一字以上,罪死不赦。诸官吏及民有问法令之所谓也,于主法令之吏,皆各以其故所欲问之法令明告之。各为尺六寸之符,明书年、月、日、时,所问法令之名,以告吏民。主法令之吏不告,及之罪,而法令之所谓也,皆以吏民之所问法令之罪,各罪主法令之吏。
吏民欲知法令者,皆问法官。故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也。……如此,天下之史民虽有贤良辩慧,不能开一言以枉法。
这正是“以法为教”、“以吏为师”的原版。
商鞅推行官方的刑名之学,得力于其“燔诗书而明法令”的文化专制主义政策。他一面劝谏君主要忠于法律,不要以私害法;一面推行“壹教”政策。
所谓壹教者,博闻、辩慧、信廉、礼乐、修行、群党、任誉、清浊,不可以富贵,不可以评刑,不可独立私议以陈其上。
刚刚公布新法令时,“秦民之国都言初令之不便者以千数”,商鞅斥之为“乱化之民”,并“尽迁之于边城,其后民莫敢议令”。可见,官方刑名之学的兴盛是以民间刑名之学的萎缩为代价的。
墨家学派在刑名之学上也颇有建树。“墨子对于中国逻辑学的发展是有贡献的。他提出了‘类’与‘故’,这两个逻辑概念。”“墨子既是充满着辩诘精神的思想家,便必然有其辩诘的方法。而这种辩诘的方法就是墨子逻辑思想的所在”;“墨子逻辑思想上的最伟大的发现,首推‘类’和‘故’这两个具有方法论意义的重要概念”。墨子后学的刑名之学正是在这个基础上发展起来的。其代表作是《墨经》:《经上》、《经下》、《经说上》、《经说下》、《大取》、《小取》这六篇。这一派被称为“墨辩学派”。
墨家是一个具有严格纪律的学术团体,不仅重视一般的法律,而且还严格实行“墨者之法”。因此,《墨子》一书载入成文法条是不足为怪的。
大将使人行守,操信符,信符不合及号不相应者,伯长以上辄止之,以闻大将。当止不止,及从吏卒纵之,皆斩。诸有罪,自死罪以上,皆逻父母妻子同产。
诸吏卒民有谋杀伤其将长者,与谋反同罪。有能捕告,赐黄金二十斤,谨罪。……
释守事而治私家事,卒民相盗,家室婴儿皆断无赦。
值得注意的是,上文有“与谋反同罪”一句,正说明当时已经有了“谋反”罪名,而且还有以此罪比况彼罪的“类推”制度。
《墨子·小取》说:
以名举实,以辞抒意,以说出故,以类取,以类予;
推也者,以其所不取之同于其所取者,予之也。
意思是说:将没有明确定义的事项比照具有明确定义的同类事项,这正是对“类推”的逻辑诠释。
《墨经》记载了有关“法令之所谓”的宝贵材料。这是墨辩学派刑名之学的重要内容之一。现罗列于下:
《经上》:“君,臣萌(氓)通约也。”
《经说上》:“君,以若名者也。”
《经上》:“法,所若而然也。”
《经说上》:“法,意规员三也,俱可以为法。”
《经上》:“罪,犯禁也。”
《经说上》:“罪;不在禁,惟害无罪殆姑。”
《经上》:“法同,则观其同,法异,则观其宜。”
《经说上》:“援执服:难成言,务成之九,则求执之法。法:取同,观巧传。法:取此择彼,问故观宜。”
《经上》:“赏,上报下之功也”;“罚,上报下之罪也”。
这些以诠释法律术语为宗旨的刑名之学,有的已经达到相当高的理论水准。比如,认为君主是仰仗臣民而得其名的,是通过臣民的共同约定而产生的。这说明“《墨经》作者最早发现了所谓社会契约。这和马克思主义经典文献所赞美的希腊古代的这种发现,有同样的历史价值。”再比如,他们还认识到,有些行为从表面上看来是犯罪,但该行为不在法律条文禁止之列,因此,虽然具有某些危害性的后果,也不应以犯罪论处。当然,这些内容在墨辩学派的研究中是个别一小部分,大部分还是关于名实的逻辑学。但是,这两部分内容是统一的整体。墨辩学派的刑名之学不过是其名辩思想在成文法领域的反映而已。
惠施与邓析所生活的时代相距近二百年,但无论从事功还是从思想特征而言,二人都是属于同类。荀况便常常将二人相提并论。
是说之难持者也,而惠施、邓析能之。
君子不若惠施、邓析;
惠施、邓析不敢窜其察。
不法先王,不是礼义,……是惠施、邓析也。
惠施是名家的代表人物,以善辩而著称。其实,惠施首先是个政治家,曾做过魏国的相,并主持制定法律。
《吕氏春秋·淫辞》记载:
惠子为魏惠王为法。为法已成,以示诸民人;民人皆善之。献之惠王,惠王善之。
但是,这部法律竟然因为触犯了贵族的既得利益而被阻止实行。不过,惠施的确主张削弱贵族的势力,即“去尊”。
《吕氏春秋·爱类》说:
匡章谓惠子日:“公之学去尊,今又王齐王,何其到也?”惠子日:“今有人于此,欲必击其爱子之头,石可以代之。”匡章日:“公取之代乎?其不与,施取代之。子头所重也,石所轻也,击其所轻以免其所重,岂不可哉?”匡章日:“齐王之所以用兵而不休,攻击人而止者,其故何也?”惠子日:“大者可以王,其次可以霸也。今可以王齐王,而寿黔首之命,免民之死,是以石代爱子头也。何为不为?”
惠施的“去尊”与其说是为了“寿黔首之命,免民之死”,不如说是为了推行“法治”。可以说,惠施的“去尊”,与商鞅的“法之不行,自上犯之”,及韩非的“犯法为逆以成大奸者,未尝不从尊贵之臣也”,是相通的。魏惠王死后,惠施可能遇到威胁,因此“易衣变冠,乘舆而走,几不出乎魏境”。
惠施所处的时代与邓析不同,因此,没有必要在法律原则和术语之所谓上反传统。政治上的失意使其将精力倾注到名词概念和逻辑学的研究上。
战国时的学风,自墨子以后,即具有由好尚争辨而转化为诡辩主义倾向的趋势。此一具有划时代意义的转折点,似以惠施为开创人。
郑国执政以死刑阻止了邓析的雄辩之声,惠施则以高谈阔论来掩盖其政治上的孤独。
与社会现实生活息息相关的,不是高谈阔论,而是成文法。经过李悝作《法经》,商鞅制《秦律》,成文法有了迅速的发展。此时的“刑名”已经成为成文法的代名词,文献记载多有反映。如:
以法为分,以名为表,以参为验,以稽为决,其数一二三上是也,百官以此相齿。
罪人当名日刑,出令时当日政,当故不改日法。
人主虽使人,必度量准之,以刑名参之;
以刑名收臣,以度量准下。
礼法度数,刑名比详,治之末也。
人主将欲禁奸,则审合刑名。
秦圣临国,始定刑名,显陈旧章。
而刑名之学便又回到了其起点——“法令之所谓”的法律注释学。在“以法为教”、“以吏为师”的文化专制主义政策之下,这种学术活动已经毫无民间的自由色彩,而一概由官方垄断。
在这一名辨思潮中,法家思想与刑名之学就像是一对孪生兄弟,同时出世,携手并行。
2.法家思想与儒、墨、道、名诸家的关系
法家是较为晚出的一个学术派别。因此,有条件在组织上、思想上与其他学派保持密切而又非同寻常的关系。
(1)法家与儒家
从组织上看,法家与儒家有密切的关系。法家学派的代表人物大多在早期都曾师从于儒家代表人物,或受到过儒家学说的影响。但是后来却都站在儒家的对立面。因而,在政治法律思想上,法家和儒家是整体对立的。
法家是继墨家之后批儒反儒最为激烈、最为彻底的一个派别,与儒家的对立主要表现在:
首先,在政治上,是中央集权君主专制政体与宗法贵族政体的对立。
其次,在治理国家的方法上,是“以力服人”与“以德服人”的对立。
第三,在“法”与“人”的评价上,是“法治”与“人治”的对立。
第四,在法律精神上,是“刑无等级”与“刑不上大夫”的对立。
第五,在法律形式上,是成文法与判例法的对立。
但是,应当看到,法家既非一般地否定等级,亦非全盘地抹杀宗法的差异性(尊、卑,少、长,男、女)。这一点,越到后来便越加明显。可以说,法家对儒家的主张,基本上经历了一个从局部否定到全盘否定,再到局部吸收的过程。
(2)法家与墨家
从组织上看,法家与墨家没有什么瓜葛。但是在宗法贵族的世袭制度面前,小私有生产者和土地私有者往往有许多共同语言。这就使法家能够从反儒急先锋墨家那里直接继承了很多思想。这主要包括:
一是以夫子之是非为是非的中央集权制的君主专制理论。
墨子在阐述“一同天下之义”的法律起源论时,也阐述了“上同于天子”的中央集权制的君主专制理论。他认为,只有天子,才能向天下的百姓发布法令;而诸侯以下的各级政长,必须“上同于天子”,“天子之所是,皆是之;天子之所非,皆非之。”
二是“法治”思想的萌芽。
墨家认为,中央集权的专制君主必须用“法”来治理天下。墨家非常重视“法”的作用,多次谈到“法”、“法度”、“法仪”,认为无论从事什么工作,都要有“法”。如《墨子·天志下》说:
子墨子置立天之,以为仪法,若轮人之有规,匠人之有矩也。今轮人以规,匠人以矩,以此知方圜之别也。
《墨子·法仪》说:
百工为方以矩,为圜以规,衡以水,直以绳,正以悬。无巧工不巧工,皆以此五者为法。巧者能中之,不巧者虽不能中,放依以从事,犹逾己。
因此,《墨子·经上》说:
法,所若而然也。
即一切都必须顺法而行。既然如此,治理国家更应该有“法”。在某种意义上,这可以看作是后来“法治”思想的萌芽。当然,墨家所谓的“法”是广义的,既包括法律、道德等行为规范,也包括规矩、准绳等度量衡。其最终目的就是想使“兼相爱,交相利”成为衡量一切是非、曲直、善恶、功过的统一的客观标准。
三是“不党父兄,不偏富贵”的平等精神。
墨家主张“尚贤”,认为当时各诸侯国治理不好的原因就是没有尚贤使能。因此,坚决反对周礼所规定的宗法世袭制和任人唯亲的“亲亲”原则,也反对维护“礼治”的儒家。要想治理好国家,就必须“不党父兄,不偏富贵,不嬖颜色。贤者举而上之,富而贵之,以为官长;不肖者抑而废之,贫而贱之,以为徒役”;只要是“贤者”,虽“在农与工肆之人,有能则举之,高予之爵,重予之禄”;如果不贤,即使是贵族也要“抑而废之”。其结论是:“官无常贵,民无终贱。”这实际上是后来法家要求变世卿世禄制为非世袭的官僚制的前奏。不过,墨家的“尚贤”标准不同于法家。墨家的“为贤之道”是“有力者疾以助人,有财者勉以分人,有道者劝以教人”,法家则从是否有功于耕战出发。
(3)法家与道家
法家中曾经习“道家之术”者不乏其人。法家主要从道家那里继承了敢于藐视传统观念的勇气和胆识,用以批判儒家的思想体系。法家还借鉴道家思想中的“无为”之术,并将之加工后纳入“君道无为,臣道有为”的“法治”轨道之中。
(4)法家与名家
法家从名家那里吸收了“循名责实”的思维方法,一方面提高了立法的严谨性,另一方面还使法律监督和君主的“驭臣”之术更加完备。
七 齐法家与晋法家的关系
1.晋法家与齐法家思想的异同以地域来划分,法家有晋法家与齐法家之别。晋法家和齐法家虽然都坚持“法治”,但是由于各自的历史文化传统所致,其“法治”思想的具体内容、特征是不同的。
(1)“君尊则令行”与“令尊于君”
晋法家将“尊君”看作是推行“法治”的必要前提。《商君书·君臣》说:“君尊则令行。”主张君主独揽大权。《商君书·修权》说:“权者君之所独制也”,“权制断于君则威。”《韩非子·难势》说:“权重位尊。”《申子·大体》也说:“独视者则明,独听者则聪,能独断者,故可以为天下王。”
齐法家虽然也主张“尊君”,但是又强调“令重则君尊”。“令尊于君”,要求君主“行法修制先民服”,带头守法,以达到“君臣上下贵贱皆从法”的境界。这就把君主的权力限制在法律允许的范围之内。
(2)“不务德而务法”与“以德使民”
从“畏威如疾,民之上也,从怀如流,民之下也”的传统见解出发,晋法家认为,人性“好利恶害”的本性终生不能改变,因此治理国家应该“任其力不任其德”、“不务德而务法”,从根本上否认了道德教化的意义。
齐法家则继承了管仲“礼义廉耻,国之四维”的传统观念,认为“四维张则君令行”,虽然人人都“趋利避害”,但人非禽兽,人性可以改变,因此承认道德教化的作用,“教训成俗而刑罚省数”,治理国家不能专任暴力“以力使”,而应“以德使”,以至“民从之如流水”。
(3)“以刑去刑”与“杀戮不足以服其心”
晋法家迷信暴力,崇拜刑罚的淫威,以为重刑在前,人莫敢犯,因此行刑“重其轻者,轻者不至,重者不来”,这就是所谓的“以刑去刑”。
齐法家受管仲“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”思想的影响,同时又受到道家、儒家思想的浸渍,认为人们的物质生活状况决定着他们对法律的态度。如果人们衣食无着,饥寒交迫,就会铤而走险。这时,“以法随而诛之,则是诛罚重而乱愈起”。刑罚的威力是有限的,“刑罚不足以恐其意,杀戮不足以服其心。故刑罚繁而意不恐,则不行矣;杀戮众而心不服则上位危矣”。
(4)“强本除末则治”与“务本饬末则富”
晋法家主张重农贱商,认为“事商事,为技艺,皆以避农战”,视“不战而荣”、“无禄而富”者为“奸民”,而“民农则愚,愚则易治”。这一点在秦律中有所反映,《史记·商君列传》记载,秦法“戮力本业,耕织致粟帛多者复其身,事末利及怠而贫者举以为收孥”。
齐法家深受齐国素来重视工商传统的熏陶,认为:“先王使士农工商四民交能易作”,自古就是这样,因此治理国家虽然应该重农,但却不必抑商,“务本饬末则富”。“饬末”,即整顿管理工商之意,不要让商人参与朝政,因为“商贾在朝则货财上流”(指卖官鬻爵)。
(5)“帝王之术”与“治国之道”
晋法家出于维护君权,推行“法治”,防止臣下篡权、阳奉阴违的考虑,大讲“帝王之术”。此“术”,除“循名贵实”的“阳术”之外,还有不可告人的“阴术”。
《韩非子·难三》说:
术者,藏之于胸中,以偶众端而潜御群臣者也。
其“术”有:“倒言反是”、“挟知而问”、“疑诏诡使”之类,大多为后世封建帝王所秉承。
齐法家也讲“术”,但其“术”实际上为“治国之道”。《管子·君臣上》说:“道德出于君,制令传于相,事业程于官”,是“明公道而灭奸伪之术也”。此乃“循名责实”之道。
(6)“明主之国无书简之文”的文化专制政策与兼容并蓄的“稷下学风”