54、医疗、科研机构合作进行试验性医疗造成损害的，应当如何确定赔偿责任？
【宣讲要点】
医疗机构与科研机构合作进行试验性医疗造成损害的，构成共同侵权，应当对患者承担连带赔偿责任。构成侵权的机构之间则应当根据过错程度来确定各自的责任范围。
【典型案例】
张某因患前列腺癌到某医院接受治疗。张某的主治医生研究了张某的病情后，为其开具处方，确定了快中子剂量、照射野和定位设备，安排张某到某研究所接受快中子治疗。在治疗过程中，由某研究所技术人员操作设备，双方共同完成对张某的治疗。治疗结束后，张某会阴部皮肤色素沉着明显，****口有湿性剥皮。此后，张某再次到某医院接受治疗。根据病历记载，张某的会阴部和****部位有湿性反应脱皮及少量渗出物。张某出现持续低热，大便黏液带血，小便不畅。张某又转到其他医院治疗。同年12月，张某回某医院治疗腹股沟溃疡，接受横结肠造瘘术和输尿管造瘘术治疗。某医院在为张某清除坏死的盆腔脏器后，将张某的左腿高位截肢。经有关机构鉴定：张某劳动能力完全丧失，伤残率90%。张某向当地人民法院提起诉讼，称：其因患前列腺癌到某医院接受治疗，在治疗过程中导致身体出现严重的放射性烧伤症状。虽然保住了性命，但左腿高位截肢致残，****、****被切除，结肠、直肠、膀胱被烧毁，结肠和双侧输尿管造瘘，大小便改道，骶骨处有一永久性窦道，每天有脓性分泌物排出。某研究所和某医院在非医疗机构进行治疗性人体实验，给自己的人身造成了不应有的损失，对损害后果应当承担连带赔偿责任，请求人民法院依法判决某医院和某研究所赔偿其经济损失和精神损失共计80万元人民币。某医院答辩称：对张某进行的快中子治疗是某研究所的科研项目，也是在该所由其专家组确定治疗方案和实施治疗的，治疗医生虽然是本院人员，但他们是以专家组成员的身份进行治疗活动的，治疗费用也是由某研究所收取的。因此，对张某造成放射性烧伤的主要责任应当由某研究所承担。本院对张某进行了大量的抢救工作，费用也应当由某研究所承担。某研究所答辩称：该所仅提供快中子治癌临床研究的设备，患者是由专家组各位医生所在的某医院收治的，对患者进行快中子治疗的剂量也是由收治医生签字和填写处方。本所的任务是按照医生处方的规定提供准确的快中子剂量，照射野和定位设备，进行操作。而且，专家组的活动日程常聚常散，不具备独立承担责任的资格。同时，张某还在其他医院接受过治疗，因此，对张某身体损伤的根本原因应当作出鉴定。本所不同意赔偿损失。当地人民法院在审理中查明：某研究所研制的快中子治癌设备是该所的国家级科研项目。经该所申请，有关机构同意开展快中子治癌临床试验研究，并严格遵循以下条件：（一）快中子治癌是一项危险性较大的工作，必须慎重对待，在严格保证质量的前提下进行；（二）必须有快中子治癌临床试验研究的法人代表、其认可的试验治疗工作人员、研究人员，各自的职责、履行职责的制度与记录；（三）接受试验治疗的患者必须签署自愿接受快中子治疗意见书。某研究所组织的“快中子治癌专家组”还制定了治疗程序和安全措施：（一）要求认真选择患者，患者必须有确诊依据，全部收治病例均需由专家组成员会诊决定；（二）经治医生或专家组成员之一应当在治疗前向患者、患者家属或者患者组织代表介绍快中子治疗的意义、目的、疗效以及可能发生的并发症，如果患者接受治疗，应当在接受快中子治疗志愿书上签字，经治医生应当完成完整的病历。专家组成员均由各收治患者的医院医生组成，由医生提出治疗方案，开具处方，某研究所技术人员负责操作快中子放疗设备，双方共同完成治疗过程。张某的主治医生是某研究所专家组成员。在张某的病例中未发现张某本人自愿接受快中子治疗的同意书，也未发现在张某治疗过程中由某医院或某研究所告知其或其家属关于可能发生的并发症的相关文字记载。某医院和某研究所均不能提供相应的证据。张某仍在医院治疗，情况有所好转，未见肿瘤复发及转移现象，局部残留少量脓性液体通过骶尾部引流有所好转。
【专家评析】
本案中，首先应当明确某医院和某研究所对张某实施的快中子治疗行为的性质，即其是否属于合法的医疗行为。这关系到法律的适用、归责原则和责任主体的确定。如果不属于合法的医疗行为，则本案就不属于单纯的民事纠纷，在法律后果上也不仅是承担民事侵权责任的问题，还要承担行政责任，乃至于刑事责任。在本案中，某医院与某研究所对张某进行快中子治疗符合合法医疗行为的构成要件，属于合法医疗行为。首先，某医院作为医疗主体具有行医资质；其次，快中子治癌措施及相应的设备作为放射性治疗措施与仪器，已经过国家级鉴定，且经作为主管部门的有关机构同意开展临床试验，意见取得根据许可。因此，该治疗行为属于合法的治疗行为。
医疗从其技术成熟及相应的应用程度看，可以分为两类，即定性化医疗和试验性医疗，前者是将成熟的医疗技术或药品应用于临床，后者则是将待成熟的医疗技术或药品应用于临床。与定型化医疗不同，试验性医疗兼具医疗与科研的性质，因而是一种特殊的治疗，在法律规范上具有其特殊之处。（一）由于技术在医疗发展中扮演着非常重要的角色，而试验性医疗是医疗技术发展和成熟的基本方式与途径，且对患者还可能有一线生机，所以，立足于医疗治病救人、服务社会的总之和对社会整体利益的追求，正当的试验性医疗特别是科技含量高的试验性医疗应当为法律所保护。但同时，由于待成熟的医疗技术或药品有很大的风险，可能造成严重后果，法律应对其施加较之通常医疗行为更为严格的限制和管理。对试验性医疗的法律保护与限制最终是统一的，统一于人类自身的健康利益。法律调整在这两方面的协调实际上体现了对于医患双方利益的协调和对个别患者利益与社会整体利益的协调；（二）基于试验性医疗的科学研究性质，为促进发展，与定型化医疗不同，其主体不限于国家许可的医疗单位或个人，而可以由医疗单位或个人与有关的科研单位合作进行；（三）在试验性医疗情况下，与定型化医疗不同，科研单位应与作为其合作方的医疗单位或个人对外共同承担民事责任。
在本案中，由于快中子治癌尚未广泛应用于临床，技术有待成熟，且该技术的持有者某研究所是科研机构，并非医疗机构，所以，其应属于试验性医疗。某医院与某研究所，一方为医疗机构，一方为持有技术与仪器的科研单位，双方的关系为共同进行试验性医疗的合作关系。至于快中子治癌专家组由某研究所组织，其成员为某医院医生，在职能上负责提出治疗方案，开具处方，这种组织方式和人员组成表明，该专家组是双方进行合作的具体组织形式，其虽无独立承担民事责任的能力，但隶属于某医院与某研究所，应由双方共同对其行为承担责任。这种合作关系还表现在其他两个方面：（一）在具体治疗的实施上，由双方共同完成，即由某医院收治患者，由专家组医生提出治疗方案，开具处方，由某研究所技术人员操作设备；（二）在收费上，由双方分享治疗费用。正因为如此，某医院与某研究所对张某因接受快中子治疗所受损害，应当共同承担责任。某研究所以其仅提供治疗设备为由，主张自己不应当承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据。
根据《侵权责任法》的规定，医疗事故在归责上适用过错原则。某医院与某研究所对张某因接受快中子治疗所受的损害承担责任，应当以医疗机构和科研单位存在过错为要件。那么，如何确定某医院与某研究所在治疗过程中的过错就成为本案亟待解决的一个问题。
《侵权责任法》第55条明确规定了医生应负告知义务。医务人员未尽该义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。与医生告知义务相对应的是患者及其家属的知情权以及对是否进行特定治疗行为及如何进行特定治疗行为的选择权，统称为患者的知情同意权。通过这样一种机制，医疗风险被合理地在患者与医疗机构之间进行分担，由双方根据实际情况各负其责。即如果医疗机构履行告知义务，患者选择实施该医疗行为，在发生纯粹基于医疗行为本身的风险性所产生的实际损害时，由患者自己承担该损害；相反，如果医疗机构不履行告知义务，并发生基于医疗行为本身的风险性所产生的实际损害时，则由医疗单位就此承担损害赔偿责任。由此可见，在医疗行为方面，医疗机构的过错分为两类：一是实施该具体医疗行为时的过错，二是未履行告知义务的过错，并相应地形成两类侵权赔偿责任。在后一种情形下，损害后果的发生并非直接由不履行告知义务的行为所致，它实际上产生于医疗行为本身的风险。在本案中，由于快中子放射治疗试验具有高度风险性，主管部门明确规定要由患者签署自愿接受快中子治疗意见书，快中子治癌专家组所制定的治疗程序及安全措施中也明确要求，在治疗前要向患者家属或患者组织代表介绍快中子治疗的意义、目的、疗效以及可能发生的并发症，由患者决定是否接受治疗并签字入档，由此已经明确确定了某医院与某研究所的告知义务。由于该治疗属于试验性医疗，其技术的成熟性有待确定，医疗机构更应当承担严格的告知义务。某医院与某研究所未履行其告知义务，违反了有关法律、法规的规定，过错明显，应当对张某在接受该治疗过程中因其风险性所造成的损害承担赔偿责任。
在确定某医院与某研究所的过错之后，还要解决的一个问题就是其过错与张某所遭受的损害之间是否存在因果关系。在本案中，某医院与某研究所对张某曾进行快中子治疗，现在张某也确实受到损害，以致其盆腔脏器坏死被迫清除及左腿被迫高位截肢致残，问题在于，能否确定上述放疗行为与损害后果之间的因果关系呢？从本案事实中不难看出，张某除在某医院和某研究所接受快中子治疗外，还在其他医院接受过治疗。某研究所在答辩中即提出要求对张某身体损伤的根本原因进行鉴定。张某作为事实的主张者，也没有提出其所受损害是由快中子治疗所致的确凿证据。为认定快中子治疗与张某所受损害之间的因果关系，这就要看快中子治疗与张某所受损害之间有无常态联系。依据本案事实可以肯定的是，张某所受损害是从接受快中子治疗以后开始出现的，表现为烧灼症状，具有延续性，从皮肤逐渐进入组织，症状呈现严重与恶化趋向。具体地说，在快中子治疗结束后，张某会阴部皮肤色素沉着明显，****口有湿性剥皮。此后，张某再次到某医院接受治疗。根据病历记载，张某的会阴部和****部位有湿性反应脱皮及少量渗出物。张某出现持续低热，大便黏液带血，小便不畅。张某又转到其他医院治疗。同年12月，张某回某医院治疗腹股沟溃疡，接受横结肠造瘘术和输尿管造瘘术治疗。某医院在为张某清除坏死的盆腔脏器后，将张某的左腿高位截肢。同时，也可以肯定的是，放射性治疗基于其高能性在治疗中通常会对患者产生程度不同的烧灼症状，其原因是放射性元素在杀死癌细胞的同时通常会对皮肤及放射的器官产生基于高能导致的烧灼。由此可见，快中子治疗与烧灼性损害之间是有常态联系的。据此，在司法上完全可以运用自由裁量推定张某所受损害是基于放射性治疗产生的。而张某所受放射性治疗是在某医院与某研究所接受的快中子治疗，在其他医院接受的都是非放射性治疗，因而可以推定张某所受损害是在某医院和某研究所接受放射性治疗导致的，两者之间存在因果关系。
