至于被害人及其法定代理人申请抗诉的程序，我国法律规定，被害人及其法定代理人在收到一审判决后5日内，可以申请人民检察院抗诉。人民检察院要在收到申请抗诉请求的5日内作出是否同意抗诉的决定。在审查申请时，公诉机关要对一审判决书进行法律监督，如果一审判决存在程序违法、事实不清、证据不足以及量刑不均衡等情况时，公诉机关应当同意被害人的申请，提出抗诉。公诉机关准备提出抗诉的案件要报由本院检察长批准，重大疑难案件需要交由本院检委会批准。随后，公诉机关应当制作抗诉书通过原审法院向上一级法院提出抗诉。
【典型案例】
赵某，男，43岁，因涉嫌故意杀人罪被警方逮捕。警方查明：2013年6月初，犯罪嫌疑人赵某在田间劳作。在劳动过程中，赵某发现自己家的地被邻地的主人黄某侵占了几根垄。赵某随即用锄头将垄中的小苗连根拔起，恢复了原状。第二日，黄某上田耕地时发现，自己的一根垄中的苗被人毁坏。黄某找到赵某理论。赵某称：“那根垄本是我的。你侵占我的垄种苗。我拔自己垄中的苗有什么不对？”黄某说：“苗是我种的。你毁坏了我的苗，你就要赔！”二人语言不和，便争吵了起来。二人矛盾升级。赵某用锄头向黄某打去。赵某一时失手将黄某打昏。赵某由于过度害怕便匆匆离去。后来，有群众报案，并将黄某送到医院。经抢救无效，黄某死亡。
公安机关在侦查完毕后，向人民检察院移送审查起诉。人民检察院以被告人赵某涉嫌故意杀人罪向人民法院提起了公诉。赵某并未委托辩护律师。人民法院通知了法律援助机构为赵某指派了承担法律援助任务的辩护律师为其辩护。在法庭审理过程中，控辩双方紧紧围绕赵某是具有伤害故意还是杀人故意展开了激烈的辩论。最终，一审法院判定赵某故意伤害罪成立。一审宣判后，被害人黄某的家属对一审法院的判决不服，希望通过第二审程序维护其合法权益。被害人黄某的家属在收到一审判决后的第6天向人民检察院申请抗诉。人民检察院在收到申请抗诉书7日内受理了被害人家属的申请。随后，检察长批准了抗诉申请。公诉机关通过原审法院向上一级人民法院提出抗诉。公诉机关指控被告人赵某涉嫌故意杀人罪。第二审法院依法开庭审理了本案。经审理后，第二审法院依法改判，判定被告人赵某犯故意杀人罪，依法判处其死刑，并剥夺政治权利终身。第二审法院依据刑事诉讼法的规定，向高级人民法院报请死刑复核。高级人民法院同意了其请求。随后，高级人民法院向最高人民法院报请死刑复核。最高人民法院复核了该案。最终，被告人赵某被交由第一审法院执行死刑。
【专家评析】
本案是由于口角的摩擦最终酿成的惨案。一审法院判处被告人赵某故意伤害罪成立。被害人黄某的家属认为被告人赵某是故意杀人罪。因此，被害人黄某的家属不服一审判决，希望通过向人民检察院申请抗诉来维护其合法权利。《刑事诉讼法》第218条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”也就是说，被害人及其法定代理人应当在收到一审判决后5日内向人民检察院提起抗。而本案被害人黄某的家属收到一审判决后的第6天向人民检察院申请抗诉。此时，被害人黄某家属的请求已经超过了法定的期限。人民检察院不应该受理黄某家属的请求。一审判决宣判10天后，在被告人未提起上诉、检察院未抗诉的情况下，本案的判决已经是终审判决了。被害人黄某的家属不服一审判决的，只能通过再审程序来维护其合法权益，而不是通过第二审程序来解决问题。同时，根据该条的规定，人民检察院要在收到被害人及其法定代理人申请的5日内作出是否受理的答复。可是本案的人民检察院却在收到申请的7日内作出是否受理的答复。显然，人民检察院存在违反程序期限规定的行为。
《刑事诉讼法》为何不赋予被害人及其法定代理人上诉权，而是通过赋予其申请抗诉权的方式来维护其权利？事实上，由于被告人的犯罪行为对被害人及其家属造成了无法弥补的伤害，被害人及其法定代理人认为被告人应该被判处极重的刑罚才可以。比如，针对本案中的被告人赵某的杀人行为，被害人黄某的家属认为赵某是死有余辜。基于非理性的情感，被害人会认为法院的正当裁判并不正当，如果赋予被害人上诉权，案件将有可能陷入无休止的诉讼当中。同时，刑事诉讼案件不同于民事案件的情形在于，从刑事诉讼程序的设置来看，抗辩的双方是公诉机关与被告人，被害人并非是狭义上的诉讼参与人，而上诉权是赋予给抗辩双方的诉讼权利，被害人当然也不应该具有上诉权。如果被害人认为案件审理结果有违公正，则只能通过申诉的方式进行维权。
最后需要指出的是，《刑事诉讼法》第223条第1款规定：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。本案中，被告人张某被公诉机关以涉嫌故意杀人罪提起抗诉，可能被判处死刑。同时，本案又是被害人黄某的家属申请人民检察院抗诉的抗诉案件。所以，本案既属于第2项的情形，又属于第3项的情形。因此，第二审人民法院依法开庭审理了本案。
【法条指引】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年3月14日）
第二百一十八条被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年12月20日）
第五百八十四条人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：
（一）认定事实不清、证据不足的；
（二）有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；
（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；
（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；
（五）免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑错误的；
（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。
第五百八十五条人民检察院在收到人民法院第一审判决书或者裁定书后，应当及时审查，承办人员应当填写刑事判决、裁定审查表，提出处理意见，报公诉部门负责人审核。对于需要提出抗诉的案件，公诉部门应当报请检察长决定；案情重大、疑难、复杂的案件，由检察长提交检察委员会讨论决定。
第五百八十六条人民检察院对同级人民法院第一审判决的抗诉，应当在接到判决书的第二日起十日以内提出；对裁定的抗诉，应当在接到裁定书后的第二日起五日以内提出。
第五百八十七条人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当制作抗诉书通过原审人民法院向上一级人民法院提出，并将抗诉书副本连同案件材料报送上一级人民检察院。
第五百八十八条被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，在收到判决书后五日以内请求人民检察院提出抗诉的，人民检察院应当立即进行审查，在收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内作出是否抗诉的决定，并且答复请求人。经审查认为应当抗诉的，适用本规则第五百八十四条至第五百八十七条的规定办理。
被害人及其法定代理人在收到判决书五日以后请求人民检察院提出抗诉的，由人民检察院决定是否受理。
三十四、被告人上诉会加重刑罚吗？
【宣讲要点】
前面我们已经知道如果对一审判决不服，是可以提出上诉的。在实践中，比较常见的上诉缘由是被告人一方认为一审法院的判决结果过重。但这个时候他们往往会有另外的担心：“我们是因为觉得之前的判决太重才提出上诉的，万一二审判的更重怎么办？”
要回答这个问题就要引出刑事诉讼法中的一个重要原则——上诉不加刑原则。简而言之，上诉不加刑是指在审理被告人一方提出的上诉案件时，二审法院不得加重被告人的刑罚。具体来讲，我国《刑事诉讼法》第226条第1款是这样阐述的：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”所以，依据这一法条，上述问题就迎刃而解，被告人一方可以没有后顾之忧的提起上诉了。
在实践当中，上诉不加刑是怎样具体适用的呢？最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》第325条做了进一步的解释：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
然而绝对的上诉不加刑会有放纵犯罪的危险，因此法律也对其进行了一定限制，防止其滥用。《刑事诉讼法》第226条第2款就规定人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。也就是说，只有被告人一方，即被告人或其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的，第二审人民法院才不得加重被告人的刑罚，这也是上诉不加刑原则为保障被告人充分行使上诉权，保证上诉制度和两审终审制度贯彻执行的应有之义。
【典型案例】
2005年5月16日至2006年3月13日期间，被告人王某担任某公司董事长。2005年6月14日，该公司帐户因故被冻结。2005年8月29日，被告人王某代表公司与中石化股份有限公司该市石油分公司签订协议，以280万元的价格将城南中心加油站的土地使用权出让，石油公司分三次支付王某公司土地转让金170万元。王某和公司主要领导郭某、张某等商议后，同意该土地转让金先由王某保管。王某将款取出后，陆续为公司支付了工程款、测绘费、国土局罚款、土地登记费、土地使用权出让金、营业税、借款利息、加油站围墙款等费用。后因公司急需用款，王某又与张某、郭某等商议后，分三次将土地转让金中的14.5万元以个人名义借给本公司使用，利息按月息1分计算，但约定不得支取，后陈某代领了部分借款利息，且至今未退回公司。土地转让金中余款431397.50元由被告人王某保管。2006年8月23日，县公安局以涉嫌“挪用资金罪”将王某刑事拘留，同年9月5日，王某被批捕的当天，他的妻子将自家在公司的集资款86000元扣除后，把剩余的345397.5元交给了县检察院。
2007年1月24日，县法院以挪用资金罪一审判处王某拘役5个月。王某不服，提出上诉。
3个月后，市中级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，裁定撤销原判，发回重审。
然而令王某始料不及的是，在所有的事实均没有改变的情况下，县法院却在重审时以挪用资金罪判处其有期徒刑5年。王某再次提出上诉，市人民法院做出了驳回上诉，维持原判的裁定。
