第一节不正当竞争法
一、反不正当竞争概述
（一）不正当竞争的定义和特征
人们对于不正当竞争的认识有一个相当长的过程，因而“不正当竞争”这一概念从提出到现在，其间也才不过150余年。各个国家对“不正当竞争”有不同的解释。我国立法对“不正当竞争”的界定，反映在1993年颁布的《反不正当竞争法》中。该法第2条规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
尽管理论上对不正当竞争有着不同的解释，但有两点值得注意：
首先，在对内涵的理解上，各种不同的解释虽然存有差异，但在揭示不正当竞争的本质方面却存在明显的共同点，即不正当竞争是相对于正当竞争而言的，其最为本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。
其次，在外延的把握上，各种不同的解释可以分为广义和狭义两类，广义的不正当竞争包括垄断行为，狭义的不正当竞争不包括垄断，而与垄断并列。
本书所称的不正当竞争，仅指狭义意义上的不正当竞争，其内涵是：经营者在市场竞争中采用违法手段谋取竞争利益的行为。它具有以下主要特征：
1.实施主体是经营者
所谓的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
然而不正当竞争的主体是经营者，这是就一般情况而论的，在特定条件下，如果法律有特别的规定，非经营者也可以成为不正当竞争的实施主体。
2.目的是为了获得竞争利益
所谓竞争利益，是指能够影响经营者的竞争能力而为竞争者竭力争取的诸种条件，如原料供应、资金筹集渠道、技术设备、生产条件、人才设备、产品的质量和数量、销售渠道、销售利润以及市场占有率等。
经营者的竞争利益与经营者的经济利益，是相互联系又相互区别的两个概念。一般说来，经济利益本身是竞争利益的最高表现，竞争利益最终也是要落实到经济利益之中。但是两者也存在明显的区别：
首先，竞争利益的范围更加广泛，涉及支撑或影响经营者地位的各种因素，而经济利益的范围则相对较窄，主要表现为经营者的收入、利润等。
其次，竞争利益有的是不能量化的，而经济利益一般可以量化。
最后，二者的变化并不总是同步，有时为了争取竞争利益，经营者可能不得不暂时牺牲一定的经济利益。
3.竞争的手段违反了法律
正当竞争和不正当竞争的分界，主要是看经营者所采用的竞争手段是否合法。然而，一个时代的法律不可能将所有的商业道德和商业惯例都加以反映，尤其是商业道德的商业惯例本身也处于不断地变化之中，法律的反映也必然具有一定的滞后性。因此，在认定和处理不正当竞争行为的过程中，商业道德和商业惯例仍然具有一定的意义，可以作为立法不足的补充。
4.损害经营者的利益和市场竞争秩序
一方面，不正当竞争直接损害了其它合法经营者的利益，尤其是与不正当竞争者有直接竞争关系的经营者的利益；另一方面，由于不正当竞争的存在会增加市场道德风险、加大市场交易成本、损害人们正常的竞争关系，因而会打扰和破坏市场的竞争秩序。因此，以维护竞争秩序为宗旨的竞争法历来都将不正当竞争行为作为规制的一大重点。
须注意的是，就一般情况而言，不正当竞争行为会损害消费者的利益，但是，不正当竞争以非法获得竞争利益为目的，因而在一些具体场合，不一定会直接损害消费者的利益，如不当低价销售、不当巨奖销售等。
（二）不正当竞争与相关概念的比较
不正当竞争与正当竞争和垄断是竞争法中的相邻概念。对这些概念进行比较，弄清它们之间的联系和区别，对于正确把握不正当竞争的本质，具有重要意义。
1.不正当竞争与正当竞争
所谓正当竞争，是指建立在平等自愿、诚实信用基础上的良性竞争。它要求参加者具有对等的权利义务和平等的法律地位，并在公平的环境中，遵循公平的竞争规则和公认的商业道德与行为准则，以诚实信用的态度，凭自己的实力、技术和管理水平进行竞争。
不正当竞争与正当竞争都属于竞争的范畴，二者在产生条件、行为主体等特征方面并无实质性的区别；同时，两者各以对方的存在为存在前提，没有正当竞争也就没有不正当竞争，反之亦然。但是，正当竞争与不正当竞争在法律与道德的评价上却有天壤之别。它们的区别主要表现在：
（1）采用的手段不同。这是两者之间最为本质的区别。正当竞争是竞争者在平等自愿、诚实信用的前提下，采用法律所许可的手段参与的竞争，故其行为在法律的评价上属于合法竞争；不正当竞争则违背平等自愿、诚实信用等原则，采用非法手段参与竞争，在法律上是一种典型的违法竞争。
（2）竞争的目的不同。正当竞争行为的目的是为了提高产品和服务的质量，提高管理水平，赚取合理的利润；不正当竞争行为的目的，是利用竞争机会，采用弄虚作假或其他违反商业道德的手段，谋取某种本来不可能获得的竞争利益或经济利益。
（3）实施的效果不同。正当竞争是在承认和维护市场规则、尊重竞争对手的情况下进行的，因而既是市场规律的展开形式，也是对市场机制的反映和维护；不正当竞争则是借用竞争机会，采用非法手段，谋取不正当利益，其结果必然是损害竞争对手和消费者利益，扰乱和破坏市场竞争秩序。
2.不正当竞争与垄断
不正当竞争与垄断在本质上都是对市场规律和市场机制的破坏，都是反竞争的行为；在结果上，都要损害其他竞争者（或其他经营者）以及消费者的合法权益；而且两种行为有时相互交叉或重叠。但是不正当竞争毕竟不同于垄断，两者之间的区别主要表现在以下几个方面：
（1）实施主体的条件不同。一般而言，不正当竞争行为的实施主体不一定具有经济优势，因此，任何企业或个体经营者，都可以实施，但垄断行为的实施主体一般需要具有经济上的垄断地位或优势地位。
（2）行为目的和后果不尽相同。垄断的目的是为了消除、排斥竞争，而不正当竞争的目的主要是通过不正当的手段获得竞争利益。因此，不正当竞争是以承认竞争为前提的，而垄断行为，则是以不允许竞争为其目标的；同时，在损害方面，不正当竞争是对竞争秩序的破坏，而垄断是对市场竞争格局的破坏，是对竞争的限制和削弱。
（3）实施手段不同。垄断一般是经营者凭借自己在市场中的经济地位来实施，在表面上其手段可能符合平等自愿的市场交易规则，如企业合并、格式合同、商业合作等；而不正当竞争希望则是采用非正常手段，如欺骗、仿冒、贿赂、巨额奖赏、低于成本销售等，来打击、排挤竞争对手，从而谋取竞争利益。
（4）法律规制有所不同。法律对不正当竞争的规制侧重于竞争秩序的维护，而对垄断的规制则侧重于竞争度的维护，故在一些国家或地区，法律对垄断和不正当竞争分别进行规制，既有反垄断法，也有反不正当竞争法；即使在合并立法的国家，垄断与不正当竞争也是适用不同的法律调整方法来调整的。
二、不正当竞争行为
我国现行的《反不正当竞争法》在当时缺乏反垄断法的情况下，承担了反垄断的任务，故对不正当竞争的定义采用的是广泛含义，所列举的十一种不正当竞争行为中，一般认为有四种行为属于垄断而不属于不正当竞争，这四种行为是：公用企业滥用经济优势、行政垄断、附加不合理条件交易（如搭售）和串通招标。
鉴于此，我们认为，我国《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为主要有七种，即欺骗******行为、商业贿赂、引入误解的虚假宣传、侵犯商业秘密、不当低价销售、不当有奖销售、诋毁他人商誉。
（一）欺骗******
1.欺骗******行为的定义
所谓欺骗******行为，也称仿冒行为，是指经营者采用假冒、仿冒或其他虚假手段，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的行为。
2.欺骗******行为的特征
（1）主体一般是商品或服务的推销者。欺骗******是在推销自己的产品或服务的过程中，采用虚假的标示、说明从事交易的行为，故其主体一般是产品的生产者、销售者和服务的提供者。一般情况下，产品或服务的买方，很少从事这一行为；
（2）客观上实施了欺骗行为。这是此种行为与其他不正当竞争行为的根本区别。在实践中，欺骗的方式很多，如假冒他人注册商标，仿冒知名商品的名称、包装，装潢，冒用认证标志等。这些手段或表现为混淆视听，或表现为张冠李戴，或表现为无中生有，对于不知情的交易相对人来说，很容易在主观上产生误信，因而上当受骗。而其他多数不正当竞争行为，如不当低价销售、侵犯商业秘密，商业贿赂、诋毁他人商誉等，所采用的手段大多不具有欺骗性质；
（3）主观上存在着使人误信的故意。欺骗******行为的目的是通过仿冒等虚假手段使交易对方发生误信，如将此种产品与彼种知名产品混淆，将此种质量等同于彼种优质产品的质量等，因此，行为人在实施此种行为时，主观上存在明显的故意；
（4）损害后果的双重性。欺骗******不仅损害了交易相对人（如消费者）的利益，同时也损害了相关经营者的利益。
3.欺骗******行为的表现形式
根据我国《反不正当竞争法》第5条规定，欺骗******行为有四种表现形式：
（1）假冒他人的注册商标；
（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
（二）商业贿赂
1.商业贿赂的定义
所谓商业贿赂，是指经营者以一定的金钱、实物或其他利益，收买交易相对人或其有关人员，以获得交易机会的行为。
2.商业贿赂的特征
（1）主体范围广泛。从实践上看，任何经营者都可能成为商业贿赂的主体，不论是买方还是买方，也不论是法人、其他经济组织还是公民个人；
（2）主观上存在故意。商业贿赂的实质是私下买通对方或对方有关人员从而获得交易机会，因此，它只能由故意构成；其直接目的是获得交易机会，而其最终效果则排挤了竞争对手；
（3）贿赂行为是秘密进行的。这包含两层含义：其一，商业贿赂行为是不公开的、私下进行的，贿赂的双方总是设法隐蔽他们之间的利益交易；其二，在财务上不开票据，也不入账、不记账，或者是制作假票据、制作假账。因此，商业贿赂具有相当大的隐蔽性。
3.商业贿赂的表现形式
关于商业贿赂的表现形式，目前主要有两种分类方法：
第一种，根据商业贿赂主体所处地位的不同，将商业贿赂分为商业行贿和商业受贿。
商业行贿和商业受贿虽然相互依存，但两者在构成上还是略有区别的：
首先，在主体上，商业受贿的主体非常宽泛，一般不受是否具有经营资格的限制。既可以是经营者，也可以不是经营者。如无经营主体资格的个人、国家工作人员等，都可以成为商业受贿的主体。
其次，商业受贿中既有受贿，也有索贿，但一般情况下商业行贿都是以受贿方自愿接受为实现条件的，索贿往往是受贿方主动要求甚至强迫对方给予好处，是一种较为特殊且性质恶劣的受贿方式。
第二种，以是否采用回扣为标准，将商业贿赂分为回扣和其它商业贿赂。商业贿赂与回扣、折扣、佣金等均有一定的联系，也有严格的区别。其中回扣属于商业贿赂，而其他两种行为则不属于商业贿赂。但是，认定这些行为时，不能仅看当事人所使用的名称，而应当根据行为的实质来认定。例如有的人将商业贿赂称为“折扣”“佣金”“补助”“纪念品”等，仍应认定为商业贿赂。
（三）引人误解的虚假宣传
1.引人误解的虚假宣传的定义
所谓引人误解的虚假宣传，是指经营者利用广告或其他宣传方法，对商品或服务作与实际情况不符的公开宣传，引起或足以引起交易相对人对商品或服务产生错误认识。
2.引人误解的虚假宣传的特征
（1）主体是实施产品或服务宣传的经营者；
（2）行为发生于宣传过程中。只有在商业宣传中才可能发生引人误解的虚假宣传，这是引人误解的虚假宣传与普通欺骗******行为的根本区别；
（3）所作的宣传引人误解。判断引人误解的标准并不取决于宣传者的理解，而取决于受宣传对象对宣传的理解。一般来说，这种理解应以普通消费者的认知能力，即一般公众的认识和判断能力为标准，只要一般大众受经营者宣传的影响而对其商品或服务发生了错误认识，即可认定为引起了误解；
（4）主观方面既包括故意也包括过失。引人误解的虚假宣传，行为人往往具有欺骗和误导购买者选购商品或接受服务的目的，故多数情况下属故意行为。但是，在过失的情况下，只要经营者的宣传在客观上导致了人们的误解，也会成立引人误解的虚假宣传。例如经营者在发布广告时，对关键性内容表述不当或表述错误，引起人们的误解；又如广告发布者因不认真审查广告内容而盲目发布虚假广告，均构成引人误解的虚假宣传。
