第一节我国现行农村土地制度分析
我国城乡二元结构，造成了我国农村土地与城市土地所有制的不同，农村土地属于集体所有，而城市土地归国有。两种产权形成了两个分割的市场，两个市场之间不能实现土地资源的整合利用和有效配置。在社会经济大力发展的情况下，我国沿海发达地区逐渐出现了土地流转的现象，我国现行农村土地的基本制度——家庭联产承包责任制已经不能满足市场的需求，这时土地流转制度应运而生（冯继康，2005）。由于我国实行的是土地用途管制制度，农用地未经依法批准不得随意改变其用途，用于非农建设；因此在农用地和非农建设用地之间，其土地制度因地而异。我国目前土地制度对农用地的制度更加完善，而对宅基地的制度还处于研究和探索。
（一）我国现行农用地流转相关制度
1、家庭联产承包责任制
十七届三中全会进一步确定我国对农村农用地实行的是家庭联产承包责任制，并且将长久稳定不变，因此土地承包经营权的流转是农用地流转的重要方式。1993年3月29日，第八届全国人大第一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，明确“农村中的家庭联产承包为主的责任制，是社会主义劳动群众集体所有制经济”，以根本大法的形式确立了家庭联产承包责任制的法律地位（左平良，2007）。它采用了把土地使用经营权发包给农民的办法，实行以农民家庭为单位的分户承包经营。土地所有权仍然属于集体，土地按人口或劳动力分配给农民耕种，农民由此取得土地的承包经营权，成为集体经济组织内部一个相对独立的经营主体；集体经济组织则通过承担统一经营职能，对承包合同的履行进行监督、对农田基本设施进行修建和维护、对集体经济发展进行总体调控等，从而形成了有统有分、统分结合的双层经营体制，实现了土地所有权与使用经营权的分离。家庭联产承包责任制的推行，纠正了过去长期存在的土地所有和使用高度集中统一、经营方式单调的弊端，改变了农民与土地的关系，使农民的利益与土地产出直接挂钩，极大地调动了农民的生产积极性，成功地推动了农村经济的持续高速发展（邓周璇，2009）。
但是，随着社会的进步、生产力的发展，农业结构调整的拉动，劳动力结构的变化，资源的优化配置引发，我国农村城镇化进程的推动（在城市化的过程中农民大规模进城，造成了农村很多土地没人种的现象，而我国当时的法律又不允许农民将土地转让，于是出现了很多土地撂荒的现象，造成了很大的损失），农业比较效益低，于是在各地出现不同形式的土地流转。
2、耕地保护制度
根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《基本农田保护条例》等法律、法规，当前法律规定的耕地保护制度主要有以下几个方面：
土地用途管制制度。《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规定：“国家实行土地用途管制制度。”该条第二款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”
农用地转用审批制度。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、******批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由******批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准（方俭，2003）。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”
土地税费制度。《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定，建设占用耕地，如没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求，应缴纳耕地开垦费，用于开垦新耕地；第三十七条规定，对于闲置、荒芜耕地要缴纳闲置费；第四十七条规定，征用城市郊区菜地，要缴纳新菜地开发建设基金；第五十五条规定，对以出让方式取得国有土地使用权的建设单位，要缴纳新增建设用地土地有偿使用费。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》规定，非农业建设占用耕地，要缴纳耕地占用税。法律规定的税费制度，是以经济手段保护耕地的重要措施。
耕地保护法律责任制度。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第四百一十条规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
3、物权法
《物权法》于2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，其中专章对土地承包经营权和宅基地使用权作出了规定，为农村土地制度的进一步完善迈出了历史性的一步。其中对农用地的土地承包经营权的性质确定为物权，这是实行土地承包经营以来的第一次。在以往的定位中都把土地承包经营权定为债权，虽然在《农村土地承包法》中也是按物权来设计的，但毕竟没有加以明确。承包经营权的物权化，具有十分重要的意义：首先，有利于保持权利的长期性和稳定性。根据物权法定原则，《物权法》对土地承包经营权的规定具有强制性，当事人不能进行另外的约定。例如，《物权法》规定耕地的承包期为三十年，即便农村集体经济组织与农户之间约定为10年，该约定也没有法律效力，承包期应当按照三十年计算。这显然有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利。其次，赋予了土地承包经营权排他效力。《物权法》规定：“物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”。所谓排他，就是说任何人都负有不得侵害的义务。如果他人对物权进行了侵害或者妨害，权利人有权行使物权请求权，无论加害人是否存在过错，都可以要求其返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险。土地承包经营权物权化，就意味着在发包人或者第三人对权利进行侵害的情况下，权利人可以直接主张物权请求权。而在造成实际损失的情况下，权利人不仅可以依据合同要求发包人承担违约责任，还有权要求第三人承担侵权责任。第三，促进土地流转。农村的现代化，固然需要通过提高集约化水平来实现，但是提高农业生产率是受到经营条件尤其是土地面积限制的，在我国人均耕地如此贫乏的情况下，按分散的小规模经营，无论如何提高集约化水平，也不可能实现农村的现代化。这就需要农地的适度集中以实现农业生产的规模化，土地的适度集中和规模化经营，只能是通过农民自愿的交易来进行的。这就客观上要求进一步放开对农村土地的流转限制。如果把农村土地承包经营权作为债权，则其转让、转包需要经过发包人同意，然而农地的发包人是农村集体经济组织或者村民委员会，这个组织或者委员会的界定是非常模糊的，因此发包人本来就是一个含糊不清的主体，而土地流转还需要这个无形主体的同意，这显然不利于农用地进行市场流转。而物权的转让，原则上无须获得他人同意或者通知，土地承包经营权的物权化，就为其流转“松绑”提供了法律上的依据，从而可以更有效地促进土地承包经营权的流转。
在物权法的规定下，承包人对土地享有使用权、占有权和收益权。这为土地流转后收益的分配提供了依据，也为保障农民的利益提供了法律的保障。在以往土地流转的现实事件中，因为利益分配不合理而造成土地流转停滞的现象非常普遍；同时也因为这个原因，提高土地经营效益，高效利用土地的良好初衷难以很好的执行，往往还造成土地流转地区农民生活失去了基本的保障，农民怨声载道的情况。物权法对相关权利的认定，为承包者实现自身的利益提供了法律依据。在此后的土地流转中，越来越多的地方政府甚至规定了农民应当占据的土地流转收益的最低比例。比如广东省政府就出台了相关的政策，规定土地流转的收益中，至少50%属于土地承包经营权的权益人，剩下的50%还应该拿出一定的比例分给土地承包经营权人。这样一来，土地流转的收益分配权和农民的合法权益都得到了相应的保障，为土地流转的快速发展铺平了道路。
（二）我国农村集体建设用地制度
1、土地管理法的规定
《土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外（周祖文，2007）。
上述法律条文严格限制了集体土地非农建设的使用范围，只允许农村集体经济组织自建自用。即集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或者建住房，但是不得出让、转让或者出租集体土地使用权，也就是表示，集体建设用地向本村以外的企业和个人的流转行为是法律明文禁止的。然而现实中，大量农村集体建设用地突破国家法律法规的限制，集体建设用地通过出租、转让、合作、入股等方式流转用于工业园区建设和城镇建设，成为经济发展和城市建设用地不可或缺的重要组成部分。一方面随着经济建设和城市发展，仅靠国家建设用地指标远远不能满足要求，需要农村集体建设用地作为重要补充；另一方面现行国家征地办法侵害农民利益，受到越来越多的抵制，农民愿意选择土地流转，保留所有权不变，以维护自身利益。
2、宅基地产权的演变
农村宅基地与城市房基地有区别，它既是农民的居住消费场所，又是农户家庭经济的组成部分，承载着农民生产、生活、生态、经济、社会、文化等多种功能。1962年****八届十中全会通过的《人民公社工作条例修正草案》第一次宣布了对宅基地相关规定，“归生产队所有”，“不准出租和买卖”。同时，继续承认房屋归农民私有，可以出租和买卖（宫志斌，2009）。1982年此项规定正式写入宪法。这样就形成了“一宅两制”，即房屋属农民所有，宅基地归集体所有。
改革开放以后，农村经济发展，农民收入不断提出，解决了温饱的农民出现了建房热，农村宅基地面积迅速扩大，一些地方乱占滥用耕地严重。为了纠正错误倾向，规范建房秩序，1981年4月******发出《制止农村建房侵占耕地的紧急通知》；1982年2月******发布《村镇建房用地管理条例》；1986年****中央、******发出《加强土地管理，禁止乱占耕地的通知》，同年6月《土地管理法》公布。在这些政策法规中，有关宅基地的具体规定主要是：农村村民一户只能拥有一处宅基地；申请宅基地一定要符合条件；面积有限额；出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地；社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一安排使用；不得在承包地和自留地上建房；建住宅应当使用原有的宅基地和村内空闲地，使用耕地的要报县政府批准等（谭广旭，2007）。
对于某些非农业户、城镇居民（包括在远郊农村工作的教职员、医务人员、科技人员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨、港澳台同胞）需要使用农村集体土地建房的，1985和1988年的有关法律规章允许以无偿划拨或有偿方式取得宅基地。到了1999年，《******办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第一次提出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年10月《******关于深化改革严格土地管理的决定》再次提出：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。同年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》则提出两个“严禁”：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。这就使农民房屋买卖与宅基地使用权流转的财产权利，受到极大的限制。
