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第4章 公元1908年2月至3月(清朝光绪三十四年正月至二月)(4)

对比此前此后所颁、体现以法学家沈家本等为代表,倡言资本主义“天赋人权”新观念、具有近代意义的一系列新法新律,《结社集会律》与《大清报律》中的若干内容,使人感到刺目的不和谐,仿佛“麒麟皮下露出了马脚”。

《结社集会律》颁布之前,清廷曾于1907年12月24日根据慈禧太后懿旨颁发上谕,中有:

惟各国君主立宪政体,裁决舆论,仍自朝廷主之。民间集会结社暨一切言论着作,莫不有法律之范围。各国从无以破坏纲纪、干犯名义为立宪者。况中国从来敦崇礼让,名分严谨,采列邦之法规,仍须存本国之礼教。

朝廷预备立宪,期望甚殷,乃近岁各省绅商士庶,其循分达理者固不乏人,其间亦颇有浮躁蒙昧、不晓事体者,遇有内外政事,辄借口立宪相率干预,一倡百和,肆意簧鼓,以讹传讹,浸寻日久,深恐谬说蜂起,淆乱黑白,下陵上替,纲纪荡然。宪政初基,因之阻碍,治安大局,转滋扰攘,立宪更将无期,自强之机,更复何望?

盖民情固不可不达,民气断不可使嚣。立宪国之臣民,皆须遵守秩序,保守平和……除报律已饬法部、民政部妥速拟定外,着宪政编查馆同民政部并将关于政事结社条规,斟酌中外,妥拟限制,迅速奏请颁行,倘有好事之徒,纠集煽惑,构酿巨患,国法俱在,断难姑容,必宜从严查办。

次日,清廷再发上谕,称:原厉禁“不准干预国家政治及离经叛道、联盟纠众、立会演说等事”,然“比年以来,士风颇见浇漓”,“国家要政,任意要求,动辄捏写学堂全体空名,电达枢部,不考事理,肆口诋诃,以至无知愚民随声附和,奸徒游匪,借端煽惑,大为世道人心之害”。26日,清廷又发上谕,具体指出:“京师辇毂之下,近闻有聚众开会、演说等事,殊属不成事体,流弊甚多。着民政部、步军统领衙门、顺天府一体严行查禁。”

这显然是《结社集会律》出台的重要依据。《结社集会律》对于政治结社限制极严。规定“凡秘密结社一律禁止”,特别强调“各省会党,显于例禁,均属秘密结社,仍照刑律严行惩办”。一般性的政治结社“非呈报有案,不得设立”。

《大清报律》起草和颁布的历程要漫长得多。清廷有关部门最早开始起草《报律》,是在1904年8月,两年后约1906年10月,拟就草案四十六条。

然清统治者十分谨慎,以为“事关法律,非详加讨论,不易通行”;并“以京外报馆由洋商开设者十居六七,即华商所办各报,亦往往有外人主持其间。若编订报律,而不预定施行之法,俾各馆一体遵循,诚恐将来办理分歧,转多窒碍”,而未予颁布。

本年(1908年)1月16日,民政部会同法部,调研“各国通例”,“参照内地情形”,拟出“改定草案四十二条”,交宪政编查馆审核。宪政编查馆秉承清廷意旨,增加了三条,并对草案中的若干条款进行了修改。

宪政编查馆对报律草案修改的突出特点,是加强对舆论的控制和对新闻自由的钳制。如规定报刊发行前的送审制度:

每日发行之报纸,应于发行前一日晚十二点钟以前;其月报、旬报、星期报等类,均应于发行前一日午十二点钟以前,送由该管巡警官署或地方官署,随时查核。

如规定不准刊登“诋毁宫廷之语,淆乱政体之语,扰害公安之语”,对违规者加重处罚:

第十四条第十四款之诋毁宫廷,第二款之淆乱政体,第三款之扰害公安皆侵入刑律范围。现在逆党会匪窜伏东南洋一带,潜图窃发,方且藉报纸之风行,逞狂言之鼓吹,此等情形,久已上烦宸廑,如照原案第二十一条、二十二条之例仅处二十日至二年之监禁,附加二十元至百元之罚金,殊嫌轻纵,似应仍分别轻重办理。臣等共同商酌,拟请将原案第二十二条改为违第十四条第一款与第三款者,该发行人、编辑人、印刷人科六个月以上、二年以下之监禁,附加二十元以上、二百元以下之罚金,其情节较重者仍照刑律治罪。

《结社集会律》与《大清报律》的上述内容,明显暴露了清廷镇压人民革命的用意,暴露了清廷修律的本质所在。

然而,时代毕竟是前进了。清朝统治集团内部,对于言论、集会、结社问题的态度并不完全一致。一些开明官员反对一概排斥集会、结社,甚至呼吁清廷开放党禁,对学生的爱国热情采取宽容态度。《结社集会律》、《大清报律》颁布本身,便意味着千年冰封的开裂,便意味着清廷在一定程度上承认——尽管是有限制地承认——言论、集会、结社的合法性。

辛亥革命后,限制言论自由的旧报律废止。1914年,袁世凯政府制定的《报纸条例》,又恢复了清廷《大清报律》的有关禁制条文,并查禁了一批报刊和图书。直到1916年7月,段祺瑞政府“申令废止报纸条例”,中国人才在十一年间基本享有言论自由,成为新文化运动赖以形成的基本条件之一。

此是后话。

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《结社集会律》、《大清报律》是清末修律期间所颁布一系列新律的组成部分。而修律,是清廷为挽救统治危机而被迫实行变法新政的重要组成部分。

1901年1月29日,逃往西安的慈禧发布变法上谕,称:“世有万古不变之常经,无一成不变之法治”,“法积则弊,法弊则更,要归于强国利民而已”,“取外国之长,乃可补中国之短;惩前事之失,乃可作后世之师”而倡言新政。

与此同时,列强为保住在华的既得利益和特权,向清廷施加压力,逼其改良法律。1902年初,英、日、美、葡等国在与清廷续订商约时表示,“一俟查悉中国律例情形及其审判方法及一切相关事宜皆臻完善”,“即允许放弃其治外法权”。

1902年5月13日,清廷发布谕旨,任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,主持修律事宜,“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”。并设立修订法律馆,负责拟订各项法律草案,展开了大规模的修律立法活动。

自此至1911年辛亥革命,近十年间史称“清末修律”。

清末十年修律期间,颁布的主要新律如下:

一、刑法。包括《大清现行刑律》和《大清新刑律》。新刑法中规定的刑法原则为:罪行法定原则(取消“八议”、“请赎”等);罪刑相适应原则;刑罚人道主义原则。

二、民法。《大清民律草案》是中国历史上第一部民法草案,打破了民、刑不分的传统立法结构。

三、商法。《钦定大清商律》,1901年1月颁行,是清朝第一部商律。另有《大清商律草案》和多部单行商法。上述商事立法遵循“民商分立”原则,改变了中国传统轻商、贱商的观念,承认商人的合法地位,奖励工商业者,在中国历史上均为首次。

四、诉讼法。《大清刑事诉讼律草案》六编、《大清民事诉讼律草案》四编。

五、法院编制法。包括《大理院编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》。

六、行政法。将国家事务与皇室事务分开,明确承认国家权力采取分权制,作为国家三权之一的行政权是独立的。

应该说,清末修律时间虽不足十年,但却是在新的法观念指导下进行的,取得的成就十分明显。从此传统的封建法系终结,中国法制与世界法制文明接轨,开始了中国法制近代化的历程。

人物在线(1840-1913),字子淳,别号寄簃。浙江归安(今湖州吴兴县)人。清末着名法学家,被誉为“中国法律现代化之父”。历官侍郎、大理寺正卿、法部侍郎、修订法律大臣、咨政院副总裁等职。

沈家本“少读书,好深湛之思,于《周官》多创获”。二十四岁时(1864年)顶替父职进入刑部,翌年考中举人。1883年中进士,留任刑部,历任直隶司主稿、奉天司正主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调。其间专心法律之学,深入研究历代刑律和西方法律制度。1901年擢为刑部侍郎。同年,两江总督刘坤一、两湖总督张之洞两次会奏变法事宜,作为编发新政的前提和基础,尤主法制改革,以“刑部左侍郎沈家本,久在秋曹,刑名精熟”,联衔举荐沈家本出任修律大臣,同时举荐的还有原李鸿章幕府法律顾问、清驻美大使伍廷芳。1902年5月13日清廷颁布上谕,称“现在通商交涉事益繁多,着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”。

沈家本精通中国历代法典和刑狱档案,明晰中国法律的发展变化和得失所在。认为治国必以法,法要统一公平,反对刑有等级;法随时变,要汇通中外,应实行资产阶级法治主义。

在受命修律大臣后的十年间,沈成为引进西法、推进中国法律现代化的中坚和“法学泰斗”,被誉为“中国法律现代化之父”。

沈家本曾奏准刑部律例馆改为修订法律馆,以为近代法律改革的组织机构。而后广泛网罗法政人才,遴选熟谙中西律例的司员充任纂辑;大量招聘海外留学人员,整理中国法律旧籍,译介和研究东西各国法律。

与此同时,沈家本主持修订法律馆,参照近代西方法律基本理念,删改旧律(包括统一满汉法律、改革行刑体制、完善秋审制度、删减死罪条目、废除重法酷刑、删除奴婢条例、禁止人口买卖等),先后制定了《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《法院编制法》等具有资本主义性质的法律法规。新修订的法律体现了沈家本三大法律思想(民刑有别,民事不刑;改革“诸法合体”的传统法律结构,制订部门法与单行法规;政刑分离,司法独立),构成了中国近代法律体系的基本框架。

沈家本以为,“有其法者,尤贵有其人”。建议设立律博士教习法律,使各级官吏和全体人民皆能知法。配合新法的创行,沈家本兴办法律学堂,开培养新一代法律人才之先河。此为中国近代法律教育和法学研究之起始。

沈家本身处变局,心存忧患,在腐朽的清廷探求新旧交替之际法律发展的途径,虽竭力融通中西法律,却不为顽固的官僚士大夫所容。特别是沈家本奏上新刑律草案之后,上有“修改新刑律不可变革义关伦常各条”的上花絮

沈家本长跪请除酷刑

1905年4月,沈家本上书朝廷,称“刑法之当改重为轻”,为“今日仁政之要务”,要求废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑,将死刑仅限于斩决、绞决,改公开处决人犯为秘密行刑,并减少死刑条款。

有说沈家本上书前彻夜未眠,让家人准备了一个厚厚的垫子,准备若不准,便一直跪下去。清廷认同刑律与立宪关系密切,新刑律尤为宪政重要之端,“于是应允”。

谕,下有部院督抚大臣的指斥诋讥,沈家本则冒着悖逆纲常、离经叛道的风险,起而论辩,致《大清新刑律》七易其稿,推迟至宣统二年十二月即1911年1月,才正式颁布。之后,争论仍继续进行。“在强大的压力下,沈家本再也无法安于其位,终于辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职,回到法部侍郎本任,结束了他将近十年的修订法律生涯。

辛亥革命后,沈家本退出政界,闭门撰着。1913年逝世,袁世凯为沈墓题词:法学匡时为国重,高名垂后以书传。

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沈家本之所以成为中国传统法律向近代转型时的领军人物,重要原因之一在于他“参考古今、博稽中外”的“会通”思想。他说:

当此法治时代,若但证之今,而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,在法学不全又安能会而通之,以推行于世。

我法之不善者当去之,当去而不去,是为之悖;彼法之善者当取之,当取而不取,是为之愚。

中国古代法治文明源远流长,其中不乏合理性的因素。应该说,面对汹涌而来的“西法”浪潮,沈家本保持了清醒的头脑和坚定的述古立场:他是将不同文化背景下的法律放置在同一平台上,综合考订,择善而用,推演中国近代法学的发展之路;他对中国古代法律典籍进行了全面的梳理与研究,对中国古代法制的历史演进、沿革得失,均得出了精深独到的见解,明确提出法是“辅教之不足”的一种手段,立法、司法离不开道德教化,只有做到情法两尽,法律才能发挥它的社会作用。

然而尽管如此,在清末法制改革过程中,仍发生了着名的“礼法之争”。

以沈家本为首的“法理派”,明确说明“旧律之宜变通者”五个方面,对自晋代以来旧律“十恶”、“亲属相容隐”、“干名犯义”、“亲属相犯”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等属于礼教纲常的根本性条目,第一次做出了符合近代法制理念的删定。而以军机大臣张之洞和江苏提学劳乃宣为首的“礼教派”坚持传统的“礼法结合,隆礼重刑,明刑弼教”,抨击沈家本等人一味模仿外国,不以伦常为重,蔑弃“亲亲、尊尊、长长、男女有别的礼教基本原则”。新编《大清刑事、民事诉讼法》中的“罪刑法定”、“审判公开”、“陪审制度”和“律师制度”,也因“遭到以张之洞为首的各省督抚的驳议而作废”。

有学者指出,“礼法之争”实际上是外来法律与传统法律的文化之争、新律与旧法的制度之争、个体权利与家族伦理的思想之争。

以沈家本为首的“法理派”从“会通思想”出发,仅主张借用西法精原,并非简单套用西方的法律理念。在秉承“中学为体”——维护专制君主制上,他们没有超过“礼教派”一步。这是法律改革中鲜有政治结构改革的内容,法律改革没有首先从订立国家的根本大法、制度大法——宪法入手,甚至没有将宪法提到当时修律议程中的根本原因。“法理派”与“礼教派”的主要分歧在于“西学为用”——西方资产阶级的法理与儒家礼教根本对立,新法中如不摒弃与其对立的儒家礼教,难免产生法理矛盾。

“礼法之争”,只是一百步与五十步之争;“法理派”与“礼教派”,只是一百步与五十步的区别。即便如此,沈家本为首的“法理派”仍然败下阵来。

可见,尽管沈家本为首的“法理派”在中国传统法律向近代转型中功不可没,但其失败,乃至清末修律的失败,却早已是注定的了。

本期三大经济要闻之一

晋商创造奇迹

——山西赎回矿权

闻晋有名票庄均认先行挪借,以免失信于人,而保晋省名誉,晋人团体如此团结,将来发达岂可限量?

票庄不动声色,不爽时刻,纯然以彼外国银行的周围之票相交付,于此外商固惊讶不已,而晋商金融界活动之力若何,亦可睹矣!

要闻报道甲午战争以后,帝国主义列强开始向中国资本输出,攫取中国开矿、办厂、筑路的特权。

1896年,意大利人罗沙第以考察中日战争为名,窥察了山西、河南矿产资源情况,组织了英、意联合的“福公司”。1897年通过刘鹗(知府衔,“福公司”买办、华方经理)、方孝杰(山西商务局会办、候补知府)出面,组织空头的中国“晋丰公司”,拟与福公司假合资,“共同”(实为福公司独自)开办山西盂县、平定州、泽州和潞安府所属矿产,与山西商务局总办贾景仁签订《请办晋省矿务借款合同》五条和《请办晋省矿务章程》二十条,期限六十年,经山西巡抚胡聘之批准并得到总理衙门大臣庆亲王奕匡的许可而执行。

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