（第一节 概 述
前面已经谈到，在近现代各国民法上，动产为财产之一重要类型，为与不动产相对应的现代民法重要概念之一。民法关于动产与不动产的分类方法，是先决定不动产，然后不动产以外之物皆属于动产，例如汽车、珠宝、图书等，莫不属于动产。我国现行法制，严格区分动产与不动产之不同。按照民法理论，动产，指性质上无需破坏、变更即能移动其位置的财产，范围甚广，举凡土地及其定着物以外的财产，均属之。另外，我国现行法律与实务，还承认有所谓“特殊类型的动产”，如有价证券、货币等。这些特殊类型的动产在内容与权利的行使上，均与普通动产未尽相同，故实务上通常将之作为动产的特殊问题予以处理。关于作为特殊动产的货币的所有权问题，后面将要论及。
现代各国民法严格区分动产与不动产的理由，归并起来，主要有五：
其一，较之不动产所有权，法律对于动产所有权的内容和行使的限制相对较少，即所有人对于自己的动产通常有较不动产更充分的、自由的支配权。
其二，就所有权的取得而言，不动产主要通过传来取得方式而取得，通过原始取得方式取得不动产所有权的情形甚少乃至为零；而在动产，除经常发生因传来取得方式取得动产所有权外，更大量的存在着基于原始取得方式取得动产所有权的情形。换言之，在动产，民事主体可通过传来取得与原始取得两种方式取得其所有权，而于不动产，则大抵只能通过传来取得方式取得其所有权。
其三，就标的物而言，不动产所有权之标的物通常为固体，其范围、界线易于确定，而动产所有权之标的物，除固体外，尚有气体和液体。这些气体或液体本身并无一定之形体，故往往须要通过人为的方法，使其独立为一个整体后始可确定其标的物的范围。
其四，就所有权的取得原因而言，不动产主要因法律行为而取得其所有权；而动产，除可因法律行为取得其所有权外，具有特殊意义的，是因原始取得方式取得其所有权。
其五，不动产为最重要的财产，为一家一户安身立命之基础，关乎当事人及社会第三人利益，因之，不动产在因法律行为而取得其所有权时，国家往往加以直接干预，干预之方法即为登记，凡未经登记的不动产物权变动一般将依法不生法律上的效力；而动产由于数量众多，其重要性及经济价值恒较不动产为小，故而国家对动产物权之变动通常不作直接干预，当事人迳可依自己的自由意思决定动产所有权之移转。
以上诸多理由中，以第四种理由最具重要性，值得特别注意。
在近现代民法上，基于法律行为、继承取得动产所有权，与基于法律行为、继承取得不动产所有权，二者并无实质上的不同，而仅有些许差异。即前者以交付--占有之移转作为所有权变动的生效要件，而后者则以登记作为所有权变动的生效要件。可见，能真正甄别不动产与动产在取得原因上之界限的，是动产可得因先占、善意取得、遗失物拾得、埋藏物发现及添附等特殊方式取得其所有权。正是这一点，使1804年以来的近现代民法大多于物权编或相关章节中集中规定所谓“动产所有权”问题。例如，1896年德国民法将“动产所有权”集中规定于第3编第3章第3节；1907年瑞士民法典设“动产所有权”专章（第20章）规定动产所有权；1896年日本民法典则将之集中规定于第3章第2节“所有权的取得”中；至于1929-1931年国民政府颁行的旧中国民法，则仿瑞士立法例，设专章“动产所有权”（第3编第2章）规定动产所有权问题。
参酌近现代各国立法经验，建议我国制定物权法时，设立“动产所有权”专章，并将动产所有权集中规定于“所有权”部分。
（第二节 善意取得
一、概 述
近现代民法有所谓善意取得制度。善意取得，学说又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。例如，某甲从某丁处借得录音机一台，出卖于某乙，某乙认为录音机既由某甲占有，故也自属某甲之物，遂与其完成交易，某甲随即将录音机交付于某乙。此时，某甲虽无移转录音机所有权的权利，但某乙既已善意地予以受让，且交易程序已告结束，原录音机所有人某丁即不得要求返还其录音机。在此，某乙之取得录音机所有权，即属善意取得。
善意取得，为近代以来大陆法系与英美法系民法上一项至为重要的制度，其涉及民法所有权保护与交易安全之衡量与价值问题。从保护所有权的立场来说，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人得向受让人请求返还其物，受让人应向让与人依其法律关系（买卖、互易、赠与）寻求救济。但是，如果绝对贯彻所有权保护原则，交易活动必受影响。在市场或商店购物，对让与人占有其物的信赖倘若不予以保护，则购物者人人自危，恐遭不测损害，交易势必难以进行。由购物者去查知让与人是否为所有人、有无处分权，交易成本甚大。可见，所有权之保护（静的安全）与交易便捷（动的安全）这两个利益必须妥协，期能兼顾（王泽鉴：《民法物权》（占有），[台】1996年版，第118-119页。）。
在罗马法时代，由于绝对主义的所有权观念甚嚣尘上，因而“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”，及“发现己物，即可收回”之原则，莫不贯彻于动产与不动产之全部交易领域。其结果，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物（值得注意的是，罗马古典时期的法制，虽然承认动产的1年的短期取得时效制度，但这…制度的机能当然不在于动产交易安全之保护。参见[日]川岛武宜编集：《注释民法》(7)，有斐阁1968年版，第82页。）。买受人即使善意地取得无权处分人出卖的标的物，也终究不能取得其所有权，丧失标的物之原所有人得基于所有物返还请求权，请求第三人返还其所有物。
一般认为，近现代各国民法善意取得制度系以日耳曼法“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)为其嚆失（在Hand muss Hand Wahren中，第一个“Hand”为受交付者之“手”，确凿无疑。第二个“Hanrl”，其意义究为交付者之“手”还是受交付者之“手”，不甚明显。但从善意取得之内容及该格言的整体意义而言，其意应是：“让与并交付动产者，应保护受让与者即受交付者”。参见姚瑞光：《民法物权论》，[台]海宇文化事业有限公司1995年印刷，第104页注释2。）。按照“以手护手”制度，任意将自己的动产交付于他人者，仅能向相对人（受占有人）请求返还，若该相对人将动产让与于第三人时，则仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。理由在于，日耳曼法实行占有与权利合一的“占有( Gewere)”制度：占有动产者，即推定其为动产之权利人（因为占有为权利之“外衣”），而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因之，受让占有者得取得其权利，有权利者于未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。动产所有人既然以自己的意思将其动产托付于他人而不再占有，其对动产权利的效力遂由此而减弱，从而占有人将动产让与于第三人时，动产之原所有人也就无权请求该第三人返还其动产（谢在全：《民法物权论》（上），第263页。）。
我国迄未制定民法典，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度。但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度。我国实行社会主义市场经济制度，因而可以预料，随着市场经济的发展，善意取得制度必将于我国社会经济生活中发挥其愈来愈重要的作用。立足比较法与法解释学研究方法，就近现代各国家和地区法制上的善意取得制度加以研究，无疑将有助于更深刻地理解善意取得制度之本旨、裨益于我国善意取得之立法及判例学说的进步，并更好地发挥这一制度对于我国物权交易的连续性与安定性的保障功能。
二、善意取得的历史沿革与比较法概观
（一）大陆法系各国法
1．普鲁士一般邦法（1794年）与奥地利民法典（1811年）1794年普鲁士一般邦法(ALR)关于动产的善意取得的规定“带有妥协的、中间法立场的性格”。一方面，由于秉承罗马法衣钵之结果，这部法典采取了不承认善意取得的原则立场，即无论动产的受让人是善意还是恶意，有偿还是无偿，所取得之标的物是属于占有委托物还是占有脱离物等，动产的原所有人原则上均得对之加以追及(115§§lff.)。但是，倘若动产之取得人系善意且有偿取得标的物时，无论该标的物为占有委托物或占有脱离物，请求返还该标的物之原所有人，都应向取得者支付相当的代价(115§§24ff.§44，17§221)，否则取得人得拒绝自己之返还。
同时，普鲁士一般邦法也规定了须对动产取得者予以保护的特殊情形。在此特殊情形，原所有人对标的物之追及权不再被承认，动产占有人由此取得动产之所有权。按照该法，这些情形仅限于取得人从国库、公共拍卖场所、基尔特商人处取得的动产(115§36.42.43§)，以及以善意、有偿方式取得的金钱或有价证券。另据考证，与普鲁士一般邦法类似的这种规定，早在1756年的《巴伐利亚民法典》（Codex Maxinunaneus Bavaricus Civilis）中，即已出现。
在此有必要提到普鲁士一般邦法颁行前，1863年萨克森民法典关于动产的善意取得的情况。关于动产善意取得，萨克森民法典与普鲁士一般邦法的立场，并不一致。萨克森民法典在开篇即开宗明义的宣示：原所有者对丧失占有的标的物有追及的权利。取得人从公共拍卖场所及公共市场等善意取得标的物，而致动产之原所有人丧失请求返还其标的物的权利时，负有清偿的义务（第314-315条）。但标的物为金钱及有价证券的，原权利人丧失追及之权（第296条、第297条）（[日]川岛武宜：《注释民法》(7)，第84页。）。
与上述普鲁士普通邦法、萨克森民法典总体上采善意取得排斥主义立场不同，1811年6月1日公布的奥地利民法典因反映日耳曼法“以手护手”交易观念，及适应近代交易安全的需要，而于较大程度上承认了动产善意取得的适用范围。此前，作为奥地利民法典之原形的1766年特里西安( Codex Theresianus juris civilis)法典，开始区分占有委托物与占有脱离物，认为“占有委托物”，受让人得善意取得其所有权，而“占有脱离物”（如盗品等）则否。1811年奥地利民法典原封不动的因袭了这一制度，将物区分为占有委托物与占有脱离物，规定以善意、有偿方式取得占有委托物之人，得取得其所有权，对于占有脱离物（如盗品等），如从拍卖场所或出售同种类物的商人处以善意方式买得者，也可取得其所有权。但在此外的场所买得占有脱离物的，则不能取得其所有权。在此两种场合，原所有人对于动产无论如何都无回复请求权（[日]川岛武宜：《所有权法的理论》，第84页；[日]大木雅夫译：《近世私法史要论》，有信堂1988年版，第113页以下。）。
2．法国民法典与日本民法典
如所周知，法国民法典与日本民法典具有立法史上的渊源关系，即后者关于物权变动的规定系因袭前者的同类规定而来。因之，同时考察法、日民法关于善意取得（即时取得）的立法规定，自有其重要的意义（现代民法的研究成果表明，在善意取得（即时取得）制度的发展史上，对近代以降各国的善意取得立法产生了深远影响的，是较1794年普鲁士一般邦法稍晚颁行的1804年法国民法典。）。
法国物权法称善意取得为即时取得。法国民法早期，即14-16世纪时期，因受罗马法影响，原动产所有人对标的物享有无限制的追及权这一原则，是获得普遍认可的。这一时期，日耳曼法所谓“动产无追及权”（Meubles nont pas de suite）的格言在法国并无适用之余地。及至18世纪，由于法国资本主义市场经济的迅速发展，判例学说要求对原动产所有人之追及权加以限制的呼声变得强烈起来，以后不久，这一声音遂演变为一种有力的法思想。正是这种法思想，开启了法国民法典向日耳曼“占有”( Gewere)制度回归的大门（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》(7)，第84-85页。）。而此正为法国法承认日耳曼法“以手护手”制度之滥觞。
从立法的直接参照物或蓝本来说，1804年法国民法典关于即时取得（善意取得）之规定，是直接根据16世纪以后占据支配地位的巴黎地方习惯法而设计的。而此巴黎地方习惯法，因“完全是中世纪日耳曼法继续发展的产物”，故它与普鲁士普通邦法及奥地利民法皆不相同。其结果，法国民法的立法者也就原原本本地按照日耳曼法占有( Gewere)制度及其观念来构筑自己的善意取得制度（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》(7)第84-85页。），此即法国民法典第2279-2280条所规定的即时取得制度。
上文已经提到，日本现行民法典关于善意取得（即时取得）之规定系直接取法法国民法典的同类规定而来（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》(7)，第84页。）。虽然日本私法史上，作为私法体系之基石的民法典，存在1890年（公布）旧民法与1896年（公布）新民法之分别，但关于善意取得（即时取得），无论旧民法还是新民法，均与法国民法典之即时取得制度有着千丝万缕的联系。对此，可从以下两方面获得证明。
第一，善意取得（即时取得）在民法典里的位置。法国民法典，观念上认即时取得（第2279、2280）为“时效”之一种，故将即时取得规定于“时效”（第2219-2281条）的“时效期间”的“若干特别的时效”（第2271-2281条）里。日本1890年旧民法典完全移植了法国民法典的这种编排体例，将即时取得规定于该法典第6章“动产的取得时效”中（须说明的是，日本民法典虽将善意取得（即时取得）规定于第二编第二章第二节占有权之效力里，但其国学者认为此种规定并不合理、妥当。参见（日]我妻荣：《物权法总论》，第128页。）。
